Основания, порядок и последствия признания доказательства недопустимым

В теории и практике доказывания постоянно обсуждается вопрос о том, все ли нарушения закона, допущенные при проведении следственного действия, влекут одинаковые последствия в виде признания доказательств недопустимыми. УПК не уточняет, что значит «доказательства, полученные с нарушением закона». В теории доказательств была сформулирована и многими воспринята концепция, которую можно обозначить как концепцию неравнозначности процессуальных нарушений. Это означает, что доказательства могут быть признаны недопустимыми лишь в случае значительных, существенных нарушений закона. Относительно других нарушений предлагалось учитывать возможность устранения нарушения или нейтрализации его последствий.

УПК, однако, не делит нарушения уголовно-процессуальных норм на существенные и несущественные, не делает никаких исключений и оговорок: доказательства, полученные с нарушением требований закона, не имеют юридической силы (ч. 1 ст. 75). Однако было бы ошибкой сказать, что любое нарушение процессуальных правил при проведении следственных действий автоматически ведет или должно вести к исключению доказательства.

Например, применительно к процедуре обыска (ч. 7 ст. 182 УПК) закон говорит о том, что следователь принимает меры (обратим внимание: не обязан принять, а принимает) к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, личная и семейная тайна. В ч. 15 данной статьи указывается, что копия протокола вручается лицу, в помещении которого произведен обыск. Может ли невыполнение следователем названных действий привести к недопустимости (ничтожности) протокола обыска и обнаруженных в ходе обыска предметов и документов? С абсолютной уверенностью можно предположить, что ни один суд такого решения никогда не примет. В то же время, если следователь нарушит требование ст. 170 УПК об обязательном участии в обыске понятых, можно почти2 не сомневаться, что полученные доказательства судом будут признаны не имеющими юридической силы.

Ответ на вопрос о последствиях нарушения требований закона при проведении следственных действий, на наш взгляд, следует искать как в характере, так и в степени категоричности нарушенных правил. Процессуальная регламентация следственного действия включает множество предписаний, в том числе и не связанных прямо с процедурой обнаружения и извлечения сведений о подлежащих доказыванию обстоятельствах из их источника. Так, если правила об участии понятых призваны гарантировать уверенность правоприменителя в том, что именно эти сведения действительно были получены при указанных в протоколе обстоятельствах, то правила об охране личной и семейной тайны, о вручении копии протокола обыска прямой связи с поиском, извлечением и закреплением информации не имеют. Однако требование оценки доказательств в их совокупности может придать больший вес последнему из описанных нарушений в случае, если, например, обыскиваемый заявляет о неучастии при обыске понятых, а в протоколе обыска имеется отметка об их участии и даже подписи понятых, но нет отметки о вручении обыскиваемому копии этого протокола, удостоверенной его подписью. Сомнения в достоверности протокола обыска в этом случае могут оказаться обоснованными, поскольку при описанных обстоятельствах не исключена его фальсификация.

Таким образом, допустимость доказательства не есть его имманентное свойство, изначально принадлежащее доказательству уже в момент его получения и закрепления в материалах дела. Вывод о допустимости есть сформулированный в процессуальном решении результат оценки имеющегося доказательства следователем или судом. В соответствии с положениями ст. 17 УПК правила об исключении доказательств, полученных с нарушением закона, сформулированы таким образом, чтобы обеспечить суду право на свободную и не предустановленную оценку доказательств, являющуюся важнейшей гарантией действительной состязательности. Решение о недопустимости доказательств не имеет альтернативы лишь в случаях, указанных в п. 1 и 2 ч. 2 ст. 75 УПК. Безусловными основаниями для такого решения служат также нарушение категорических правовых запретов на совершение определенных действий. Суд, следователь, прокурор не вправе применять закон, противоречащий УПК (ст. 7), не вправе подвергать участников процесса насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению (ст. 9), допрашивать перечисленных в ч. 2 ст. 56 УПК лиц и т.д. Доказательства, полученные с нарушением категорического правового запрета, недопустимы. В остальных случаях суд решает вопрос об исключении доказательств с учетом всех обстоятельств дела.

Решение вопроса о возможности использования доказательств, полученных с отступлением от предусмотренных законом процедур, в ряде случаев требует учета той цели, которую преследует законодатель при помощи избранного им метода правового регулирования: гарантировать достоверность полученной информации или обеспечить права и свободы соответствующего участника процесса, оградив их от нарушений1.

Так, правила об участии адвоката в производстве обыска в жилище лица, запрет на не вызываемые необходимостью повреждения имущества, рекомендации о принятии мер к неразглашению обстоятельств частной жизни, личной и семейной тайны лица, в помещении которого произведен обыск, призваны, в первую очередь, гарантировать права этого лица. Требование участия в обыске самого лица, в помещении которого производится обыск, или совершеннолетних членов его семьи, а также понятых направлено также на обеспечение возможности доказать впоследствии факт нахождения в помещении предметов, имеющих отношение к преступлению, т.е. обеспечить достоверность отраженных в протоколе обыска сведений. Нарушения всех перечисленных правил одинаково недопустимы и должны влечь определенные последствия. Однако нарушение первой группы правил не вызывает таких же очевидных сомнений в достоверности полученных доказательств, как нарушения правил второй группы. В то же время грубое нарушение прав обыскиваемого лица может исказить процессуальную сущность следственного действия и сделать использование его результатов невозможным. Например, в ходе обыска органом расследования совершено умышленное значительное повреждение имущества.

Допустимость доказательств зависит от законности производства по уголовному делу в целом. В случае незаконного возбуждения уголовного дела дефектными являются все совершенные по нему действия и все полученные при этом доказательства. Результаты производства по такому делу юридически ничтожны, поэтому незаконность возбуждения уголовного дела является безусловным основанием к отмене состоявшегося по делу приговора1. Точно такое же значение имеет совершение процессуальных действий за рамками процессуальных сроков или по приостановленному уголовному делу, хотя бы сами следственные действия были произведены без процедурных нарушений.

Оценка доказательства как недопустимого означает, что оно не может быть положено в основу обвинения, а также использоваться для установления иных имеющих значение для дела обстоятельств. УПК в качестве субъекта оценки доказательств называет суд, прокурора, следователя, дознавателя, которым предоставлено право как по собственной инициативе, так и по ходатайству подозреваемого или обвиняемого признать недопустимым доказательство, полученное с нарушением требований УПК. Если доказательство признано недопустимым органом расследования или прокурором, оно не подлежит включению в обвинительное заключение или обвинительный акт или может быть исключено из него. Статья 88 УПК не требует от следователя и дознавателя составления специального документа о признании доказательства недопустимым, однако анализ положений статей закона, регулирующих взаимоотношения субъектов уголовного процесса, позволяет обнаружить указание на обязательность такого документа в тех случаях, когда соответствующее решение принимается по ходатайству заинтересованного лица.

Так, ст. 122 УПК возлагает на следователя, дознавателя или судью обязанность выносить постановление об удовлетворении либо о полном или частичном отказе в удовлетворении ходатайства подозреваемого, обвиняемого, а также защитника или другого участника процесса.

Излишне говорить, что правило о признании органом расследования и прокурором доказательств недопустимыми не распространяется на доказательства, представленные стороной защиты. Какова бы ни была оценка этих доказательств следователем, дознавателем, прокурором, они не вправе препятствовать стороне защиты в осуществлении ею доказательственной деятельности, а наоборот, должны оказывать ей в этом всяческое содействие. Знакомя обвиняемого с материалами уголовного дела при окончании предварительного следствия, следователь обязан выяснить, какие свидетели, эксперты и специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты. Составляя обвинительное заключение, следователь обязан указать в нем перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты. Это требование независимо от оценки органом расследования этих доказательств означает, что все представляемые стороной защиты в ходе досудебного производства предметы и документы должны быть приняты, а все свидетели, о допросе которых заявила сторона защиты, должны быть допрошены. Распоряжаясь обвинительными доказательствами и имея неограниченные возможности исключать из судебного разбирательства те из них, которые были получены с нарушением закона, следователь и прокурор не вправе отвергнуть доказательства, представляемые стороной защиты. Оценку этим доказательствам вправе дать только суд.

Указанные особенности оценки допустимости оправдательных доказательств распространяются и на те из них, которые были собраны органом расследования: допущенное следователем нарушение закона в процессе получения доказательства, которое свидетельствует в пользу обвиняемого, не может служить основанием для отказа от использования судом этого доказательства1. Иное означало бы возложение на сторону защиты в лице обвиняемого ответственности за нарушение закона стороной обвинения, что, во-первых, несправедливо, во-вторых, создает опасность умышленного совершения органом расследования процессуальных нарушений в целях опорочить получаемое им доказательство, в-третьих, нарушает известное правило о толковании всех сомнений в пользу обвиняемого.

Процедура исключения доказательств судом, предусмотренная ст. 234, 235 УПК, является частью подготовки дела к судебному разбирательству. Заявление ходатайства об исключении доказательства означает наличие между сторонами правового спора, подлежащего разрешению судом в специально предусмотренной для этого процедуре предварительного слушания. Эта процедура является состязательной, поскольку в ней предусмотрено участие спорящих сторон, что обеспечивает объективность решения судом вопроса об исключении доказательств.

Право заявить ходатайство об исключении любого доказательства из перечня доказательств, предъявленных суду первой инстанции, принадлежит любой из сторон. Это ходатайство должно быть заявлено в письменном виде, содержать указание на доказательство, об исключении которого заявлено, предусмотренные законом основания для его исключения и обстоятельства, которыми обосновывается наличие этих оснований. Копия ходатайства передается другой стороне в день представления ходатайства в суд. При отсутствии возражения против исключения доказательства у второй стороны судья удовлетворяет ходатайство без разбирательства. При наличии таких возражений судья выясняет обоснованность заявленного ходатайства и разрешает возникшие между сторонами по поводу этого ходатайства разногласия.

В соответствии с правилами о распределении бремени доказывания обязанность опровергнуть доводы стороны защиты о том, что доказательство было получено с нарушением требований закона, лежит на прокуроре. В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство. Таким образом, доказывание допустимости обвинительных доказательств, оспариваемых защитой, и недопустимости представленных ею оправдательных доказательств осуществляет сторона обвинения.

Рассматривая ходатайство об исключении доказательств, суд вправе огласить протоколы соответствующих следственных действий и иные документы, имеющиеся в деле или представленные суду сторонами и даже допросить свидетеля. Однако предмет доказывания в этой стадии судопроизводства ограничен установлением наличия или отсутствия нарушений уголовно-процессуального закона при получении того или иного доказательства. Суд не входит в обсуждение вопроса о достоверности доказательства, поскольку данная процедура не предусматривает непосредственного исследования всей совокупности доказательств, без чего невозможно оценить достоверность каждого отдельного доказательства.

Допрос свидетеля, допускаемый законом в этой стадии, может касаться только выяснения порядка производства следственного действия, но не содержания полученных при этом сведений, поэтому, признав факт процессуального нарушения, суд исключает доказательство без обсуждения вопроса о его достоверности и значении для определения исхода уголовного дела. Установив факт нарушения закона в ходе, например, обыска, суд исключает из перечня доказательств, которые могут быть исследованы в судебном разбирательстве, не только протокол обыска, но и полученные в его ходе предметы и документы, протоколы их осмотра и заключения исследовавших эти объекты экспертиз (теория «плодов отравленного дерева»). Исключение судом доказательств означает, что эти доказательства признаны не имеющими юридической силы, они не могут исследоваться и использоваться в ходе дальнейшего судебного разбирательства.

В ряде случаев решение вопроса о допустимости доказательства в предварительном слушании может быть затруднено невозможностью исследования всей совокупности доказательств. Правильную оценку доказательство может получить иногда только в условиях судебного разбирательства. Следовательно, решение по этому вопросу, принятое при назначении судебного заседания, не является окончательным и может быть пересмотрено. В то же время следует признать неверной сложившуюся практику отложения судом разрешения этого вопроса до судебного разбирательства, как заявленного преждевременно. Недопустимые доказательства должны быть исключены из судебного разбирательства до его начала с тем, чтобы исключить возможность их влияния на формирование внутреннего убеждения судьи. Особенно важно это правило для дел, рассматриваемых судом присяжных, поскольку нейтрализовать последствия внушающего воздействия на них со стороны недопустимых доказательств путем указания не принимать их во внимание может оказаться невозможным. Именно поэтому заявление ходатайства об исключении доказательств является основанием для назначения предварительного слушания.

Надо сказать, что ч. 7 ст. 235 УПК, предусматривающая возможность повторного рассмотрения вопроса об использовании того или иного доказательства, сформулирована не вполне удачно: при рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым. Если вопрос рассматривается повторно, то он по логике вещей касается не признания исключенного доказательства допустимым, а повторного признания доказательства недопустимым. Если же речь идет о пересмотре принятого решения, т.е. об исследовании судом доказательства, признанного недопустимым в ходе предшествующей судебной деятельности, то повторность отсутствует. Представляется, что при рассмотрении дела по существу суд вправе рассмотреть оба вопроса, поэтому ч. 7 ст. 235 следовало бы изложить так:

«При рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос об исключении доказательств, а также принять решение об исследовании доказательства, ранее исключенного как недопустимого».

Решение суда о признании доказательства недопустимым и исключении его из судебного разбирательства излагается в постановлении о назначении судебного заседания. Одновременно суд указывает в постановлении, какие материалы уголовного дела, обосновывающие исключение данного доказательства, не могут исследоваться и оглашаться в судебном заседании и использоваться в доказывании. Нарушение этого правила может повлечь отмену приговора. Следует заметить, что хотя ст. 235 прямо об этом не говорит, исключение доказательств может привести суд в предварительном слушании и к другим решениям, в частности, о возвращении уголовного дела прокурору, прекращении уголовного дела.

Так, Сергиевский районный суд Самарской области, исследовав собранные по делу доказательства, пришел к выводу о недоказанности вины К. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 222 УК.

К. свою вину в инкриминируемом ему преступлении не признал и показал, что не знает, при каких обстоятельствах у него в квартире оказался патрон от гладкоствольного оружия, так как к нему в квартиру приходили друзья и знакомые, с которыми он распивал спиртное. Об обнаружении патрона он узнал только от сотрудников милиции. Эти доводы К. ничем не опровергнуты. В качестве подозреваемого К. был допрошен без защитника, право на его участие ему разъяснено фактически после допроса. В суде он не подтвердил свои показания, данные в ходе дознания, в связи с чем они являются согласно п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК недопустимыми. Баллистическая экспертиза по найденному у К. патрону назначена и проведена в рамках другого уголовного дела до возбуждения уголовного дела по ч. 1 ст. 222 УК, поэтому заключение по ней не может служить доказательством обвинения К. в инкриминируемом ему преступлении. Проведение другой аналогичной экспертизы невозможно, так как у К. в квартире обнаружен лишь один патрон, который был использован экспертом. Других доказательств виновности К. в инкриминируемом ему деянии обвинением не представлено, поэтому суд постановил оправдательный приговор.

Суд вправе рассмотреть вопрос о допустимости доказательства и в ходе судебного разбирательства. Решение об этом не требует в силу ст. 256 УПК вынесения специального постановления, оно может быть изложено в протоколе судебного заседания. Оценку доказательства как недопустимого суд вправе сделать по окончании исследования всех доказательств в совещательной комнате, куда он удаляется для постановления приговора. В этом случае оценка судом доказательств излагается в приговоре.

Закон не предусматривает возможности обжалования судебного решения о признании доказательства недопустимым или об отказе в этом, избрав другой способ правового регулирования. Сторона, недовольная решением, имеет право повторно поставить этот вопрос на рассмотрение суда.

Итак, выведенная за рамки понятия доказательства, процессуальная форма получения фактических данных меняет привычные представления о допустимости доказательств. Допустимость не является свойством самого доказательства, она характеризует процесс, процедуру его получения органом расследования. С учетом этого, возможно, правильнее говорить не о допустимости (недопустимости) доказательств, а допустимости (недопустимости) использования доказательств, полученных с нарушением требований закона.

Отождествление процедуры (формы) собирания доказательств с самими доказательствами как сведениями о доказываемых фактах под видом их процессуальной формы ведет к подмене оценки доказательства оценкой формального соответствия закону процедуры произведенного следственного действия. Нарушение порядка производства следственного действия способно оказать влияние не только на допустимость, но и на достоверность доказательства. Однако соблюдение процедуры само по себе еще не является достаточной гарантией достоверности полученных сведений и не исчерпывает всех условий, при которых возможно использование доказательства. Различия в оценке допустимости и достоверности доказательств состоят в том, что сомнения в достоверности полученной информации могут быть путем их проверки преодолены, в то время как причины, обусловившие сомнения в допустимости доказательств, неустранимы.

Категории недопустимых доказательств

Статья 75 УПК РФ позволяет отнести к недопустимым доказательствам любые, которые получены с любым нарушением уголовно-процессуального закона. Таким образом, нарушение УПК РФ при получении показаний, вещественных доказательств, перечисленных в ст. 81 УПК РФ, документов, информации, заключения эксперта – единственное основание для признания доказательств недопустимыми.

Специально оговариваются 3 категории недопустимых доказательств:

1. Неподтвержденные в суде показания подозреваемого и обвиняемого, допрошенных в рамках расследования уголовного дела без участия защитника, в том числе при добровольном отказе от защитника. Если, например, обвиняемый признал свою вину на следствии и сделал это без своего адвоката, а потом в суде отказался от признания, то такие показания не будут иметь никакого значения.
2. Показания свидетелей и потерпевших, которые основаны на догадках, слухах и (или) предположениях, а также такие свидетельские показания, в которых свидетель не способен назвать источник информации.
3. Документы, информация, предметы, которые входят в делопроизводство адвоката и получены в рамках ОРМ или следственных действий. Исключение – орудия, средства, оборудование для совершения преступления или со следами преступления.

Все другие доказательства, относительно которых возникает вопрос недопустимости, оцениваются индивидуально на предмет соответствия требованиям УПК РФ при их получении (предоставлении, изъятии и т.д.).

Какие нарушения приводят к недопустимости доказательств

Исходя из формулировки ст. 75 УПК РФ, не имеет значения характер и степень допущенного нарушения процессуального закона.

Нарушение должно касаться порядка получения конкретного доказательства при совершении конкретного процессуального (следственного действия):

1. Показания потерпевшего, свидетеля, подозреваемого, обвиняемого получаются в ходе допроса лица, имеющего определенный процессуальный статус, а также в ходе следственного эксперимента, проверки показаний на месте или очной ставки. В каждом случае допрос или иная форма дачи показаний должны протекать с соблюдением установленных требований. Так, в частности, обязательно разъяснение прав и обязанностей. В ряде случаев при получении показаний обязательно участие других лиц, например, педагога, законного представителя, переводчика, защитника. Нарушение требований УПК РФ при получении показаний – основание признать показания недопустимым доказательством. Нарушением будет и допрос лица, которое фактически не соответствует тому процессуальному статусу, в котором оно допрашивается. Под это основание часто попадают ситуации, когда фактически подозреваемое лицо допрашивается свидетелем, хотя должно быть допрошено именно в качестве подозреваемого.
2. Часто допускаются нарушения, связанные с получением вещественных доказательств. Сюда относятся, прежде всего, предметы и документы, связанные с преступлением, способные помочь в его обнаружении или установлении обстоятельств преступления. Как правило, вещественные доказательства получаются (изымаются) в ходе осмотра места происшествия, обыска, выемки, следственного эксперимента, реже в ходе других следственных действий. Получение вещественных доказательств должно проверяться на предмет соответствия требованиям УПК, установленным для того следственного (процессуального) действия, в рамках которого получено доказательство.
3. Заключение эксперта – самое сложное доказательство в части оценки его допустимости/недопустимости. Здесь порой приходится анализировать и оценивать весь процесс производства экспертизы – от получения материалов для исследования и назначения экспертизы до осуществления исследования и подготовки заключения. Кроме того, следует учитывать, что если представленное на исследование доказательство будет признано недопустимым, то и заключение автоматически ставится под сомнение относительно допустимости. Среди других возможных оснований недопустимости заключения эксперта:

• сведения, ставящие под сомнение профессиональный уровень эксперта, его компетентность, объективность, независимость и другие качества, обязательные для эксперта;
• нарушения УПК при назначении экспертизы (вынесении постановления и ознакомлении с ним участников процесса);
• нарушения УПК и других нормативно-правовых актов при производстве исследования, в том числе нарушения, касающиеся экспертной деятельности.

1. Протоколы следственных и судебных действий. Не многие знают, что эти документы сами по себе являются доказательствами и должны отвечать определенным требованиям к составлению и оформлению. Тем не менее, здесь часто допускаются и нарушения, и ошибки. Порой забывают поставить дату или время, либо поставят, но неверные. Нередко отсутствует в том или ином месте подпись. Поскольку многие протоколы сегодня печатаются (заполняются) на компьютере, не исключены технические ошибки, пропуски граф, оставление старых записей от прошлых протоколов и т.п.
2. Результаты оперативно-розыскной деятельности (ОРД) и оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ). Сразу необходимо сказать, что результаты ОРД и ОРМ не являются сами по себе доказательствами по уголовным делам и не могут быть приобщены просто так. Не включены они в перечень доказательств по уголовному делу, который определен ст. 74 УПК. Из-за неверных подходов следователей и дознавателей к правилам приобщения ОРД и ОРМ допускается большое количество ошибок. При этом очень часто именно на результатах такой деятельности базируется как обвинение, так и весь доказательственный блок. Для получения результатами ОРД и ОРМ статуса доказательств они должны быть:

• проверены на предмет законности получения в рамках соответствующего ОРМ;
• осмотрены с составлением протокола и, если нужно, с применением технических средств и участием специалиста (эксперта);
• исследованы, если нужно, в рамках соответствующей экспертизы на предмет подлинности и отсутствия искажений (повреждений);
• приобщены к делу в качестве документов или вещественных доказательств – в зависимости от того, каким признакам отвечают.

Зачастую нарушения закона очевидны, и не требуется прикладывать больших усилий, чтобы их выявить. Их основные причины – низкий профессиональный уровень оперативных работников, следователей и дознавателей, невнимательность или халатность с их стороны. Но бывают и спорные ситуации. Как правило, споры разгораются там, где доказательство имеет особую важность для дела и не все гладко прошло при его получении.

Чаще всего под сомнение ставятся:

• заключения экспертиз;
• результаты обысков и выемок;
• результаты ОРМ;
• цепочка взаимосвязанных доказательств, на которых строится обвинение.

Процедура признания доказательств недопустимыми

Процессуальный порядок признания доказательств недопустимыми требует заявления стороной защиты ходатайства:

• на стадии расследования дела – в адрес следователя или дознавателя;
• на стадии рассмотрения дела судом – в адрес суда.

В подавляющем большинстве случаев вопрос о признании доказательств недопустимыми ставится перед судом.

Для признания доказательства недопустимым подозреваемый (обвиняемый, подсудимый) или его защитник (адвокат) должны заявить соответствующее ходатайство. Это можно сделать как в устной форме, так и в письменном виде.

Для ходатайства нет специальных требований и формы, но оно должно содержать:

1. Указание на то, какие именно доказательства (доказательство) должны быть признаны недопустимыми.
2. Обоснование ходатайства – в чем заключается нарушение, допущенное при получении доказательства, чем подтверждается наличие нарушения.

Скачать ходатайство о признании доказательств недопустимыми по уголовному делу (образец)

Если оспаривается цепочка взаимосвязанных доказательств, то достаточно бывает признать недопустимым самое первое. Например, если какой-то предмет был изъят незаконно (с нарушением УПК) и такое доказательство признается недопустимым, то этого может быть достаточно, чтобы сразу же признать недопустимым, скажем, заключение экспертизы, где исследовался изъятый предмет. С другой стороны, вовсе необязательно, что, признав какое-либо доказательство недопустимым, суд сделает то же самое и по отношению к другим доказательствам, в том числе взаимосвязанным. Поэтому часто приходится не просто готовить ходатайство, а выстраивать целую логическую цепочку и шаг за шагом признавать доказательства недопустимыми, чтобы разрушить доказательственную базу обвинения.

Ходатайство рассматривается судом сразу по мере поступления. Оно либо удовлетворяется, либо нет. Оспорить решение можно только вместе с приговором.

Признание доказательств недопустимыми в уголовном процессе встречается в российских судах все чаще и чаще. Однако серьезного влияния на ход процесса, как правило, не оказывает. Достаточно посмотреть статистику оправдательных приговоров и того, что послужило для них поводом.

Недопустимые доказательства. Процессуальный порядок признания доказательств недопустимыми

Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания. К недопустимым доказательствам относятся: 1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде; 2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности; 3) в случае, если судья признает произведенное в порядке исключения без получения судебного решения по постановлению следователя или дознавателя следственное действие незаконным после проверки его законности, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми; 4) иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса. Прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе. Суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по собственной инициативе в порядке предварительного слушания. Предварительное слушание проводится судьей единолично в закрытом судебном заседании с участием сторон, ведется протокол. В случае, если стороной заявлено ходатайство об исключении доказательства, судья выясняет у другой стороны, имеются ли у нее возражения против данного ходатайства. При отсутствии возражений судья удовлетворяет ходатайство и выносит постановление о назначении судебного заседания, если отсутствуют иные основания для проведения предварительного слушания. Стороны вправе заявить ходатайство об исключении из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве, любого доказательства. В случае заявления ходатайства его копия передается другой стороне в день представления ходатайства в суд. Ходатайство об исключении доказательства должно содержать указания на: 1) доказательство, об исключении которого ходатайствует сторона; 2) основания для исключения доказательства, предусмотренные настоящим Кодексом, и обстоятельства, обосновывающие ходатайство. Судья вправе допросить свидетеля и приобщить к уголовному делу документ, указанный в ходатайстве. В случае, если одна из сторон возражает против исключения доказательства, судья вправе огласить протоколы следственных действий и иные документы, имеющиеся в уголовном деле и (или) представленные сторонами. При рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований настоящего Кодекса, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре. В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство. Если суд принял решение об исключении доказательства, то данное доказательство теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора или иного судебного решения, а также исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства. Если уголовное дело рассматривается судом с участием присяжных заседателей, то стороны либо иные участники судебного заседания не вправе сообщать присяжным заседателям о существовании доказательства, исключенного по решению суда. При рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым.

Прослушка отменяется. Минюст предлагает прописать порядок обжалования секретных решений

Иногда суды желают создать видимость соблюдения уголовно-процессуального законодательства. В этом случае суд может частично удовлетворить ходатайство, и исключить малозначительное доказательство, которое не повлияет на разрешение дела по существу. В судебной практике, чаще всего исключаются из доказательств показания подозреваемого, обвиняемого, очные ставки, не подтвержденные в суде, данные в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, а также объяснения указанных лиц.

Показания подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, если ему не была разъяснена ст. 51 Конституции РФ. Показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке и предположении. Крайне редко суды исключают основополагающие доказательства, например, протокол обыска и изъятия наркотических средств и оружия. Исключение одного такого доказательства автоматически влечет признания недопустимыми доказательствами всех производных от него доказательств по правилу «плодов отравленного дерева» и может привести к оправдательному приговору.

Хочу затронуть еще одну проблему, касающуюся процессуального порядка исключения доказательств.

В соответствии со ст. 235 УПК РФ суд может рассматривать и разрешать ходатайства об исключении доказательств на стадии предварительного слушания. Исключение доказательств именно на этой стадии имеет своей целью оградить суд от воздействия на него доказательств, полученных с нарушением закона.

Приведем пример. Суд рассматривает уголовное дело по ч. 1 ст. 222 УК РФ. В ходе предварительного слушания исключается протокол обыска, в ходе которого был изъят пистолет. Фактически протокол обыска является основополагающим процессуальным документом, на котором строится вся доказательственная база по уголовному делу. И в этом случае необходимо исключить из доказательств заключение эксперта, показания понятых и др. доказательства.

Очевидно, что такое решение суда приведет к завершению судебного разбирательства. Исключение из доказательств протокола обыска будет означать необходимость вынесения оправдательного приговора. Нормы УПК РФ не позволяют в ходе предварительного слушания принимать решение об оправдании подсудимого. Анализ судебных актов Верховного Суда РФ позволяет сделать вывод, что суды в ходе предварительного слушания крайне редко исключают доказательства, особенно те, которые являются основополагающими.

Суды стараются сохранить видимость беспристрастности и «нейтралитета» до более поздних стадий судебного разбирательства и одновременно постараться исследовать недопустимое доказательство в ходе судебного следствия. Именно по этой причине сторона защиты редко заявляет ходатайство об исключении доказательств на предварительном слушании, понимания, что в удовлетворении ходатайства суд откажет, а прокурор получит возможность для «нейтрализации» последствий допущенных нарушений в дальнейшем.

Таким образом, сложившаяся судебная практика превращает ст. 235 УПК РФ в «мертвую» процессуальную норму. Рассмотрим позицию стороны обвинения при рассмотрении ходатайств об исключении недопустимых доказательств, а именно, прокурора участвующего в судебном следствии. Согласно п. 1.9 приказа Генерального прокурора РФ от 6 сентября 2007 г. № 136 «Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия», а именно п. 1.9 «прокурор осуществляя надзор за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия, должен добиваться соблюдения требований ч. 3 ст. 7 и ст. 75 УПК РФ о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением установленного законом порядка».

В соответствии с. ч. 1 ст. 21 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» предметом надзора являются соблюдение Конституции Российской Федерации и исполнение законов, действующих на территории Российской Федерации. По смыслу вышеприведенных правовых норм, в случае выявления доказательств, полученных с нарушением закона, прокурор (государственный обвинитель) не вправе, а обязан признать данное доказательство недопустимым либо самостоятельно ходатайствовать об этом перед судом. И только в редких случаях государственный обвинитель соглашается исключить малозначительное доказательство.

Автором изучено около ста уголовных дел (в том числе и непосредственное участие в их рассмотрении). Ни в одном из них государственный обвинитель не заявил ходатайства об исключении доказательств, полученных с нарушением закона органами дознания и следствия, как будто ими никогда закон не нарушается. На основании анализа судебно и прокурорской практики признания доказательств недопустимыми можно сделать несколько выводов.

Судебная практика изобилует случаями нарушения уголовно-процессуального закона относительно признания доказательств недопустимыми и часто идет на нарушения норм связанных с процедурой исключения. Варианты вынесения решений по этому поводу были описаны автором в статье. Такие отступления от закона указывают на то, что суды не готовы соблюдать закон в части признания доказательств недопустимыми и в целом беспристрастно рассматривать уголовное дело.

Прокурорская практика указывает на то, что государственные обвинители часто, не выполняют требования процессуального закона, препятствуют стороне защиты и суду в реализации конституционного положения об исключении недопустимых доказательств. Такие действия можно обосновать только тем, что интересы поддержания обвинения превалируют над интересами соблюдения законности. Формальный подход к рассмотрению ходатайств о признании доказательств недопустимыми с точки зрения закона, будет свидетельствовать о нарушении принципа законности при принятии судом процессуального решения об исключении доказательств.

О.Н. Палиева

Подробная информация собрана в следующих статьях:

• Как получить условное наказание по ч.2 ст.228 УК РФ
• Анонимные свидетели
• Процессуальный порядок судебного разбирательства
• Доказательства в уголовном деле
• Оценка доказательств в уголовном деле
• Допрос свидетелей. Оглашение показаний в суде
• Особый порядок рассмотрения дела судом
• Существенные нарушения УПК
• Вопросы квалификации групповых преступлений

Что такое обыск как следственное действие? Общие основания для признания обыска незаконным

Обыск – это следственное действие, которое регламентируется гл. 25 Уголовно-процессуального кодекса РФ. Основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если обыск производится в жилище, то для его проведения нужно не только постановление следователя, но и решение суда. В экстренных случаях обыск может производится только по постановлению, но с уведомлением в течение 3 суток прокурора и судьи, к уведомлению прилагается постановление следователя на проведение обыска и протокол обыска. Судья может признать обыск безосновательным, тогда все доказательства, полученные по уголовному делу в рамках данного следственного действия будут признаны недопустимыми и не имеющими юридической силы в порядке ст. 75 Уголовно-процессуального кодекса.

Я не буду рассказывать общий порядок проведения обыска, он прекрасно описан в ст. 182 Уголовно-процессуального кодекса РФ, мы же акцентируем внимание на тех основаниях, которые помогут нам квалифицировать обыск как незаконный.

Без чего обыск будет 100% незаконным

Первое – постановление следователя

В случае, если обыск проводится в жилище, то нужно еще и решение суда (с оговоркой на то, что я уже писал чуть выше). Постановление следователя вряд ли можно будет оспорить, ибо процессуальных ошибок там допустить практически негде, а вся документация составляется “на автомате”.

Второе – понятые

Без понятых обыск производить нельзя. Это незаконно. Сотрудники правоохранительных органов прекрасно об этом знают, поэтому очень часто приходят уже со своими “ручными” понятыми. Их должно быть не менее двух. В теории интереса никакого у них нет, но зачастую люди не любят тратить свое время на всякую “ерунду”, присутствуют формально и подписывают протокол проведения обыска без каких-либо замечаний со своей стороны.

Можно ли “поменять” понятых?

В законе это четко не прописано, т.к. понятой изначально является лицом незаинтересованным. Если он углядит какие-то нарушения, то он обязан внести их в протокол как свои замечания. По окончанию процесса, им также подписывается протокол, а еще его могут вызвать для участия в судебном заседании, если у каких-либо участников процесса вдруг будут к нему какие-то вопросы.

Иногда понятые “не обращают внимания” на важные события и нарушения со стороны сотрудников правоохранительных органов, на что им обязательно нужно указать и попросить внести свои записи об этом в протокол обыска.

А еще есть перечень лиц, которые не могут быть понятыми ни при каких обстоятельствах (ст. 60 УПК РФ):

1) несовершеннолетние;
2) участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники;
3) работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования.

Третье – протокол проведения обыска

Вот именно здесь допускается множество ошибок, на которые можно даже не обратить внимание.

В протоколе обыска указываются (ст. 166 УПК):
1) место и дата производства следственного действия, время его начала и окончания с точностью до минуты;
2) должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол;
3) фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в следственном действии, а в необходимых случаях его адрес и другие данные о его личности.

Кроме этого, в протоколе обыска указывается (ст. 182 УПК) в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости.

В протоколе проведения обыска ошибки бывают чаще всего. Следователь (дознаватель) в 99% прекрасно знает как его заполнять, но это не дает гарантий того, что все заполнено правильно и протокол проведения обыска будет невозможно попытаться признать незаконным.

По окончании обыска протокол о его проведении вручается лицу, в отношении которого оно проводилось.