Освобождение от уголовной ответственности путем добровольной выдачи наркотических средств
На основании Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», добровольная выдача вышеуказанных веществ, означает, что лицо выдало данные вещества, при наличии у него реальной возможности распорядиться данными веществами иным способом, например сбыть, хранить или употребить.
На основании примечания 1 статье 228 УК РФ, совершившее квалифицирующееся данной статье преступление лицо, но при этом добровольно сдавшее правоохранительным органам психотропные наркотические вещества, а так же активно способствовавшее раскрытию и пресечению подобных преступлений связанных с незаконным оборотом наркотических средств, освобождается от уголовной ответственности за преступление по статье 228 УК РФ.
Но однако надо разобраться в том, что же на самом деле является добровольной сдачей наркотических средств, ведь данную возможность все понимают по разному и я хочу поставить точку на данном вопросе.
Например самым простым и банальным примером будет сдача наркотических средств в органы внутренних дел добровольно, при их наличии. То есть к примеру у гражданина есть некоторое количество наркотических средств и он идет в полицию и сдает их, это как раз будет добровольная сдача.
Так же есть одна тонкость, что если лицо задержано за совершение преступления по статье 228 УК РФ или задержание произошло при подозрении на совершение данного преступления, то выдача наркотических средств в таком случае не будет считаться добровольной, так как сложилась практика и понимается, что в процессе задержания за преступление квалифицированное статьей 228 УК РФ, лицо уже не может распорядиться наркотическими веществами по своему усмотрению. То же самое, не будет считаться добровольной выдачей наркотика, когда лицо выдало их в рамках проведения следственных действий по обнаружению наркотических средств. К примеру если к лицу пришли домой оперативники с целью обнаружения наркотических средств и лицо укажет на их место хранения (место где они спрятаны), то данное действие не будет считаться добровольной выдачей, но такое действие будет далее учтено как смягчающее обстоятельство и не более.
Так же добровольной выдачей считается выдача наркотических средств, при проведении следственных действий не направленных на поиск, а так же обнаружение наркотических средств, то есть следственные и оперативные действия проводились для определения причастности лица к совершению совершенно другого преступления, ни в коем случае не связанного с незаконным оборотом наркотических средств. Здесь так же важный момент, это отсутствие у проводящих следственные действия сотрудников информации о наличии у лица наркотических средств. Это так же будет считаться добровольной выдачей.
К примеру, если обыск в квартире проводится в рамках возбужденного по статье 105 УК РФ уголовного дела, а лицо в отношении которого проводится обыск добровольно выдало наркотические средства, а так же лицо выдавшее на добровольной основе наркотическое средство активно способствовало раскрытию преступления, освобождается от уголовной ответственности, тем более когда до момента добровольной выдачи, органы следствия не могли располагать информацией о наличии, а так же месте нахождения наркотических средств. Тем более в такой ситуации у лица хранившего наркотические средства была реальная возможность распорядиться наркотическими веществами по другому, однако данные вещества были выданы добровольно.
Так же как я говорил выше, обязательное второе условие, это сотрудничество с органами следствия, а заключается такое сотрудничество в содействии раскрытию и пресечению преступлений связанных с оборотом наркотиков, а так же выявлению лиц совершающих данные преступления, а так же розыску добытым преступным путем имущества.
Только в совокупности два фактора, добровольная выдача и содействие следствию, рассчитывать на освобождение от уголовной ответственности по статье 228 УК РФ.
Знайте, что даже если лицо добровольно сдало наркотические средства, однако в дальнейшем отказалось от сотрудничества с правоохранительными органами, то в такой случае нет никаких оснований для освобождения лица от уголовной ответственности.
Так же вы всегда можете получить консультацию нашего адвоката по наркотикам (статье 228 УК РФ) и получить квалифицированную правовую помощь, защиту на всех этапах следствия и защиту в суде.
Примечание к ст. 228 УК РФ устанавливает ряд условий, при которых лицо, в действиях которого имеются признаки состава преступления, предусмотренного данной статьей, подлежит освобождению от уголовной ответственности.
Согласно Примечанию 1 к ст. 228 УК РФ
лицо, совершившее преступление, предусмотренное данной статьей, добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо их части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом указанных средств, веществ или их аналогов, а также с незаконными приобретением, хранением, перевозкой таких растений либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление.
Не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, изъятие указанных средств, веществ или их аналогов, таких растений либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, при задержании лица и при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств, веществ или их аналогов, таких растений либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества.
Таким образом, освобождение от уголовной ответственности по Примечанию № 1 к ст. 228 УК РФ наступает при совокупности следующих условий:
1.Сдача наркотических средств должна быть добровольной.
2.Лицо должно активно способствовать раскрытию, пресечению преступления, изобличению лиц, совершивших преступления, связанные с незаконным оборотом наркотика.
3.В отношении лица не проводилось задержание, или следственные действия по обнаружению и изъятию наркотических средств.
Добровольная выдача наркотических средств как основание для освобождения от уголовной ответственности совсем не означает, что лицо самостоятельно должно явиться в отдел полиции и сдать имеющиеся у него наркотические средства.
В связи с недостаточно полным и ясным пониманием содержания примечания 1 необходимо подробнее остановиться на условиях освобождения от уголовной ответственности по ст. 228 УК РФ.
1.Добровольная сдача.
Сдача наркотического средства является добровольной, если она произведена лицом по собственному волеизъявлению, без принуждения.
Согласно абз. 3 п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, означает выдачу лицом таких средств, веществ или растений представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.
Условие о добровольное сдаче является наиболее спорным в правоприменительной практике. Часть судов признает добровольной сдачу наркотических средств при проведении оперативно-розыскных мероприятий, проверочной закупки и освобождает подсудимых от уголовной ответственности, а часть считает выдачу наркотических средств в указанных обстоятельствах вынужденной с вынесением обвинительных приговоров.
Пример из судебной практики:
Приговором Набережночелнинского городского суда Республики Татарстан от 11.04.2007 М. был осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ за незаконное хранение без цели сбыта героина в крупном размере (1,045 г).
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Татарстан от 05.06.2007 приговор отменен, производство по делу прекращено.
Сотрудники ГИБДД 12.10.2006 в г. Набережные Челны задержали М. В ответ на предложение выдать запрещенные предметы М. сказал, что в заднем кармане его брюк имеются свертки с наркотиками.
Суд кассационной инстанции признал, что наркотические средства М. выдал добровольно. Законных оснований для задержания М. у сотрудников ГИБДД не имелось, равно как и не было данных о том, что в отношении М. сотрудниками ГИБДД проводились оперативно-розыскные мероприятия.
Признание судом сдачи наркотиков вынужденной:
В отношении Ч. проводилось ОРМ «проверочная закупка», поскольку имелась оперативная информация о том, что он занимается сбытом наркотических средств по месту проживания. Именно в ходе проведения указанного мероприятия Ч. и был задержан. Последующее изъятие у него в квартире наркотического средства проводилось уже после его задержания и в ходе проведения мероприятий по обнаружению наркотических средств. Потому действия осужденного, указавшего место нахождения наркотиков, не может быть расценено как добровольная сдача.
2.Содействие в раскрытии преступления.
Помимо добровольной выдачи лицо, подозреваемое (обвиняемое) в совершении преступления, должно совершить активные действия, которые способствуют раскрытию и пресечению преступлений: признать вину в совершении преступления, указать лиц, у которых было приобретено наркотическое средство, сообщить информацию, которая способствует установлению фактических обстоятельств совершенного преступления.
В случае добровольной выдачи наркотического средства, но отказа от помощи в раскрытии преступления, суды указывают на отсутствие совокупности условий, необходимой для освобождения от уголовной ответственности.
Пример из практики:
Приговором Палкинского районного суда Псковской области от 22 января 2007 года
М., родившийся 13 марта 1973 года, ранее судимый,осужден по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Определением судебной коллегии по уголовным делам Псковского областного суда от 21 февраля 2007 года приговор в отношении М. оставлен без изменения.
Постановлением судьи Псковского областного суда от 27 марта 2007 года осужденному отказано в удовлетворении надзорной жалобы, с чем согласился и председатель данного суда.
М. осужден за незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта.
В надзорной жалобе осужденный считает приговор незаконным. Указывает, что он должен быть освобожден от уголовной ответственности за данное преступление, в связи с добровольной выдачей им наркотических средств сотрудникам милиции.
В материалах данного уголовного дела отсутствует совокупность указанных двух условий, поскольку М. указав на наличие на чердаке его дома маковой соломы, в то же время не способствовал раскрытию преступления: не указал когда, где и при каких обстоятельствах была приобретена маковая солома и вину в приобретении и хранении наркотических средств не признавал.
Приговор суда был оставлен без изменения, а надзорная жалоба осужденного – без удовлетворения.
3.Сдача наркотиков производилась не при задержании, или проведении следственных действий по их обнаружению и изъятию.
Согласно абз. 4 п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»
при задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, выдача таких средств, веществ или растений по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к статье 228 УК РФ.
Данное положение позволяет признать добровольную выдачу в качестве основания для освобождения от уголовной ответственности по ст. 228 УК РФ при проведении проверочной закупки, иных оперативно-розыскных мероприятий, досмотра сотрудниками ДПС транспортного средства, при личном досмотре на улице сотрудниками ППС.
Пример из практики:
Центральным районным судом г. Тюмени К. оправдан по ч. 1 ст. 228 УК РФ в связи с добровольной выдачей наркотиков.
К. приобрел опий массой 1.4 г. (в крупном размере). В тот же день он был задержан работниками полиции, которые изъяли у него данное наркотическое средство. При постановлении оправдательного приговора суд исходил из того, что К. выдал наркотическое средство добровольно, когда был случайно остановлен сотрудниками органов внутренних дел.
Судом установлено, что К. был остановлен на улице не с целью изъятия у него наркотиков, а для профилактического досмотра. Перед началом досмотра на вопрос о наличии оружия или наркотиков К. ответил, что в левом кармане его куртки находится обертка из-под пачки сигарет с наркотиками. Суд указал, что в данном случае при наличии добровольной выдачи наркотиков тот факт, что К. осознавал неизбежность обнаружения у него наркотиков, не имеет юридического значения.
Тем не менее, в отдельных случаях при сходных ситуациях суды выносят обвинительные приговоры, ссылаясь на то, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий, проверочной закупке отсутствует признак «добровольной сдачи» так как лицо действует вынужденно под угрозой обнаружения наркотических средств, находясь в безвыходном положении.
При применении примечания 1 к ст. 228 УК РФ необходимо учитывать, что оно не применяется к составу преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ (сбыт наркотических средств).
Также необходимо учитывать, что возможно освобождение от уголовной ответственности и в случаях, когда лицо совершило преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, добровольно не выдало наркотическое средство, но активно способствовало раскрытию преступления.
Согласно ст. 75 УК РФ лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию и расследованию преступления, возместило причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления, и вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным.
Разница заключается в том, что при соблюдении условий, предусмотренных в примечании № 1 к ст. 228 УК РФ, лицо подлежит освобождению от уголовной ответственности в обязательном порядке, а исходя из смысла ст. 75 УК РФ освобождение от ответственности является правом суда.
6. Буквальное толкование ч. 2 ст. 29 и ст. 182 УПК позволяет прийти к неверному, на наш взгляд, выводу, что только личный обыск и обыск в жилище производятся по судебному решению (ч. 3 ст. 182), а все остальные без исключения виды обыска не требуют дополнительных санкций. В то же время процессуальные нормы и гарантии надо рассматривать с учетом их целей, причем так, чтобы их буквальное или даже формально-логическое толкование не приводило к явным противоречиям (абсурду). Так, следует принять во внимание то обстоятельство, что обыск проводится по меньшим основаниям и серьезнее ограничивает права граждан, чем выемка. В то же время некоторые виды выемки требуют судебного решения (выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, — п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 4 ст. 183). Но в тех же случаях, если исходить из буквального толкования закона, обыск производится без всякого разрешения или согласия, к тому же не на достоверном (как это требуется для выемки), а всего лишь на вероятном основании. Тогда особое санкционирование выемки теряло бы всякий смысл. В самом деле, зачем следователю обосновывать в суде доказательствами необходимость выемки банковских документов, если он вместо этого может произвести обыск в кредитном учреждении и изъять их без какого-либо разрешения? Это явное противоречие дает основание для распространительного толкования норм, содержащихся в п. 7 ч. 2 ст. 29 и ч. 4 ст. 183 УПК. Согласно такому толкованию принудительное изъятие (не только при выемке, но и при обыске) предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, в том числе банковскую тайну, нуждается в судебном разрешении. Такое толкование фактически совпало с правовой позицией КС РФ, изложенной в Определениях от 19.01.2005 N 10-О, от 29.05.2007 N 427-О-О. Следует учесть, что ряд федеральных законов предусматривают необходимость получения судебного решения на производство отдельных видов обыска. Эти законы имеют приоритет перед УПК, поскольку они специально предназначены для регулирования обособленных групп общественных отношений. КС РФ последовательно указывает на недопустимость проведения обыска без судебного разрешения: а) в отношении адвоката, в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых для адвокатской деятельности (Определение от 08.11.2005 N 439-О; см.: ч. 3 ст. 8 ФЗ от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»); б) в отношении предметов и документов, содержащих аудиторскую тайну (Определение КС РФ от 02.03.2006 N 54-О; См.: ст. 9 ФЗ от 30.12.2008 N 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»).
7. Добровольная выдача предмета до начала поисковых действий имеет юридическое значение доказательственного факта: а) деятельного раскаяния (как основания для прекращения дела по ст. 28 УПК как смягчающего обстоятельства), если выдавшее предмет лицо еще могло иначе распорядиться им (уничтожить наркотики); б) опровергающего версию о подбрасывании предмета во время обыска; в) подтверждающего осознанное владение этим предметом. Согласно примечаниям к ст. ст. 222 и 228 УК РФ (в ред. от 08.12.2003) не признается добровольной сдачей изъятие наркотиков или оружия во время производства обыска и, следовательно, не освобождает от уголовной ответственности. Однако следует учесть, что добровольная сдача может начаться раньше обыска и повлечь освобождение от уголовной ответственности вне зависимости от способа фактического изъятия оружия или наркотиков. Например, гражданин по телефону заявляет в полицию о своем желании добровольно сдать оружие, которое затем изымается в ходе обыска. Судебная практика устанавливает обязанность органов расследования предоставить возможность обвиняемому (подозреваемому) добровольно выдать оружие или наркотики с тем, чтобы он мог воспользоваться положениями уголовного закона, согласно которым лицо, добровольно выдавшее оружие, освобождается от уголовной ответственности;
8. При обыске дополнительно изымаются предметы, полностью запрещенные к обращению (изъятые из оборота), — ч. 2 ст. 129 ГК, а также могут быть изъяты и вещи, оборот которых ограничен (ч. 2 ст. 129 ГК). Эти предметы изымаются при отсутствии надлежащего разрешения на владение ими.
9. Особенностью производства обыска является требование обязательного обеспечения участия в нем лица, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи. По смыслу УПК к участию в обыске привлекаются владелец обыскиваемого объекта (а не только помещения), либо его представитель (аналогия ч. 6 ст. 177 и ч. 15 ком. статьи), либо проживающие в жилище лица. Невыполнение этого требования при наличии возможности его выполнить является существенным нарушением процессуального закона (ч. 3 ст. 7) и влечет недопустимость полученных доказательств. В неотложных ситуациях участие владельца обеспечить невозможно. Кодекс (ч. 6 ст. 177 УПК) предусматривает лишь запись в протоколе об этом. Более удачной была аналогичная норма УПК РСФСР (ч. 2 ст. 169 УПК), допускающая приглашение представителя жилищно-эксплуатационной организации или местного самоуправления. Представляется, что на уровне рекомендации ее целесообразно использовать и в настоящее время. Следователь не вправе отказать в присутствии при производстве обыска защитнику (п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК) или адвокату владельца обыскиваемого объекта. Более того, для обеспечения гарантий допустимости результатов обыска следователю целесообразно привлекать к участию в деле защитника или адвоката. При этом вполне могут быть соблюдены требования внезапности обыска (защитник приглашается в кабинет следователя в определенное время для участия в каких-то следственных действиях, лишь после начала обыска он только узнает, что это обыск). С учетом Постановления КС РФ от 27.06.2000 N 11-П по делу Маслова, лицо, в отношении которого проводится обыск с целью уличения его в совершении преступления, обладает правом на защиту, так как находится в положении подозреваемого в конституционном смысле слова. Поэтому его адвокат должен обладать всеми правами защитника.
10. Если повреждение имущества в ходе обыска породило сомнения в достоверности полученных доказательств или было средством незаконного воздействия на подозреваемого либо обвиняемого (понуждение к даче показаний под угрозой повреждения имущества), то оно влечет недопустимость полученных доказательств.
11. Особой гарантией соблюдения при обыске прав и законных интересов граждан является возможность обжалования постановления о производстве обыска и его результатов непосредственно в суд, что прямо было отмечено Постановлением КС РФ от 23.03.1999 N 5-П. Об этом см. ком. к ст. ст. 125, 165.
1. Основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.
2. Обыск производится на основании постановления следователя.
3. Обыск в жилище производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса.
4. До начала обыска следователь предъявляет постановление о его производстве, а в случаях, предусмотренных частью третьей настоящей статьи, — судебное решение, разрешающее его производство.
5. До начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск.
6. При производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть. При этом не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества.
7. Следователь принимает меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц.
8. Следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска.
9. При производстве обыска во всяком случае изымаются предметы и документы, изъятые из оборота.
9.1. При производстве обыска электронные носители информации изымаются с участием специалиста. По ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в обыске, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации. Копирование информации осуществляется на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изымаемых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации. При производстве обыска не допускается копирование информации, если это может воспрепятствовать расследованию преступления либо, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации. Электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, передаются законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации. Об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации в протоколе делается запись.
10. Изъятые предметы, документы и ценности предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц.
11. При производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск.
12. При производстве обыска составляется протокол в соответствии со статьями 166 и 167 настоящего Кодекса.
13. В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости.
14. Если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры.
15. Копия протокола вручается лицу, в помещении которого был произведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск производился в помещении организации, то копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации.
16. Обыск может производиться и в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.
Комментарий к Ст. 182 УПК РФ
1. Обыск — следственное действие, основным содержанием которого является поиск (отыскание) предметов и документов, имеющих доказательственное значение, а также ценностей, разыскиваемых лиц и трупов.
2. Вытекающие из материалов уголовного дела, а также из материалов, добытых оперативно-розыскным путем, сведения о том, что в каком-либо помещении (доме, квартире, комнате общежития или гостиницы, на рабочем месте, в гараже), или ином месте (например, на территории земельного участка), или у какого-либо лица (при нем) находятся указанные в пункте 1 комментария объекты, суть фактические основания для производства обыска.
3. Мотивированное постановление следователя — это формальное основание для производства обыска, указывающее на его принудительный характер, дающее право для вторжения в жилище против воли проживающих в нем лиц. В соответствии со статьей 25 Конституции РФ производство обыска в жилище возможно только по судебному решению. Только на основании судебного решения производится обыск в служебном помещении адвоката (см. комментарий к пункту 5 части 2 статьи 29 УПК).
4. Обычно обыск производится у обвиняемого или подозреваемого. Но обыск может быть произведен и у свидетеля, а также у лиц, которые вообще не занимают никакого процессуального положения, и даже у потерпевшего.
5. В исключительных случаях, в частности, когда промедление с производством данного следственного действия не терпит отлагательств, потому что это может привести к безвозвратной утрате ценнейших для дела доказательств или будет упущена возможность задержания разыскиваемого, обыск может быть произведен на основании следственного постановления без судебного решения с последующим уведомлением судьи и прокурора, влекущим дальнейшие правоотношения, урегулированные частью пятой ст. 165 УПК РФ (см. ее текст).
6. Не исключен и неоднократный обыск в одном и том же месте и у одного и того же лица. Необходимость в повторном обыске всякий раз должна быть убедительно мотивирована.
7. Обыск, связанный со вторжением в жилище, наносит сильнейший психологический удар по домашнему спокойствию, особенно если в обыскиваемом помещении находятся дети. Именно этим обстоятельством продиктовано имеющее очевидный нравственный смысл правило, согласно которому ни выемка, ни обыск не допускаются в ночное время, т.е. в период с 22 до 6 часов по местному времени.
8. В ночное время выемка и обыск допускаются лишь в случаях, не терпящих отлагательства, когда промедление может повлечь невосполнимую утрату возможности добыть доказательства по делу.
9. Начальная стадия процедуры обыска включает следующие действия: 1) предъявление следователем лицу, которого оно касается, постановления (судебного решения) об обыске; 2) предложение следователя добровольно выдать предметы, документы или ценности, подлежащие изъятию. В случае отказа в добровольной выдаче изъятие предметов или документов производится принудительно, сопротивление является незаконным и должно быть пресечено всеми законными способами, вплоть до применения физической силы. В случае добровольной выдачи подлежащего изъятию следователь вправе на этом завершить производство следственного действия. Но вправе и приступить к поиску, если считает, что выдана лишь часть, а остальное скрыто.
10. Процедура обыска обставлена рядом правил — условий его производства, общий смысл которых заключается в том, чтобы исключить грубое вмешательство в личную жизнь гражданина без действительной необходимости: 1) запертые помещения могут быть вскрыты только в случае, если владелец отказывается сделать это сам. При этом следователь должен избегать не вызываемого необходимостью повреждения запоров, дверей и других предметов; 2) следователь обязан принимать меры к тому, чтобы выявленные при обыске и выемке обстоятельства частной жизни граждан не были оглашены.
11. Вплоть до полного завершения данного следственного действия никто не должен иметь возможности ни вынести подлежащее изъятию из зоны поиска, ни передать его другим лицам.
12. По делам о преступлениях, уголовная ответственность за которые исключается при добровольной выдаче предмета, изъятого из гражданского оборота, в частности по делам о незаконном хранении оружия (статья 222 УК), правило об участии в обыске лица, у которого он производится (часть одиннадцатая комментируемой статьи), приобретает решающее значение при решении вопроса о виновности обвиняемого и, соответственно, о судьбе самого уголовного дела. По делу по обвинению Протасова в незаконном хранении гладкоствольного охотничьего ружья, т.е. в преступлении, предусмотренном частью первой статьи 222 УК, Президиум Верховного Суда РФ отменил состоявшийся обвинительный приговор и реабилитировал осужденного за отсутствием состава преступления на том основании, что он, находясь в это время в прокуратуре, не присутствовал при обыске в его собственном доме, где и было обнаружено оружие, и не имел возможности добровольно выдать ружье (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 12. С. 20).
13. При определенных условиях добровольная выдача обыскиваемым подозреваемым, обвиняемым подлежащих изъятию предметов, документов, ценностей (часть пятая комментируемой статьи) может быть расценена как обстоятельство, смягчающее наказание, но не может служить основанием для освобождения данного лица от уголовной ответственности за хранение определенных предметов или веществ, запрещенных уголовным законом (например, оружия — статьи 222 и 228 УК). В примечании к названной статье, предусматривающей возможность такого освобождения, специально оговаривается, что не может признаваться добровольной сдачей оружия его изъятие при задержании лица, а также при производстве следственных действий по его обнаружению и изъятию. Выдача оружия, боеприпасов или наркотиков обыскиваемым по требованию следователя, предъявленному до начала их поиска, — это выдача в ходе уже начавшегося следственного действия. Она является добровольной в контексте комментируемой статьи УПК и не является таковой в контексте названных статей УК, потому что здесь под добровольной сдачей следует понимать инициативные заявления и действия сдающего. Они могут иметь место независимо от мотивов, выражаться в передаче властям соответствующих предметов или веществ либо сообщении об их местонахождении при реальной возможности их дальнейшего хранения (см. Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 10. С. 12 — 13).
14. Комментируемая статья (часть одиннадцатая) содержит существенное и спорное нововведение. Она устанавливает, что «при производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск». Если присутствие защитника вполне понятно и объяснимо (оно вписывается в общую задачу защиты прав и законных интересов лица, которое подвергается уголовному преследованию, т.е. обвиняемого или подозреваемого в преступлении), то «адвокат того лица, в помещении которого производится обыск» как участник следственных действий, перечень которых содержится в главах 6, 7 и 8 (статьи 37 — 60) УПК, вообще не известен, его процессуальное положение нигде не определено, и о ком идет речь с позиции теории уголовно-процессуальных правоотношений, объяснить вообще не представляется возможным.
* * *
Приказом МВД России от 30 марта 2010 г. N 249 обособленно от других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, утверждена и введена в действие Инструкция (Российская газета. 2010. 7 июля), согласно которой руководители органов внутренних дел и некоторых структурных подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (согласно специальному перечню должностей), располагая сведениями о нарушении уголовного законодательства, управомочены: принять решение и письменно распорядиться обследовать в гласном режиме определенное помещение, здание, сооружение (исключая жилище), участок местности или транспортное средство и поручить выполнение данного действия подчиненным оперативным сотрудникам с возможным привлечением соответствующих специалистов, а также сотрудников правовых подразделений, никакого отношения к оперативно-розыскной деятельности не имеющих. А «при наличии информации о возможном оказании силового противодействия… привлекаются подразделения специального назначения…» (пункт 5 Инструкции). Сама процедура обследования Инструкцией не регламентируется, однако, судя по упомянутому указанию насчет противодействия, а также правилам о том, что обследование осуществляется с участием «двух дееспособных граждан» и с возможным применением технических средств, что при этом «под протокол» допускается изъятие «документов, предметов и материалов» (пункт 10 Инструкции), следует заключить, что речь идет, в сущности, об обыске в офисах, производственных и складских помещениях, земельных участках и возведенных на них любых нежилых помещениях, в гаражах, салоне автомашин, яхт, катеров и моторных лодок — без уголовного дела, без судебного решения и без постановления следователя или дознавателя.
Между тем Российское государство даже в самые мрачные годы своей истории не доверяло регламентацию подобного вторжения в личную и служебную сферы жизнедеятельности человека ведомственному нормотворчеству и не допускало его без уголовного дела, т.е. разрешало исключительно в рамках оперативно-розыскной деятельности. Даже сталинско-бериевские костоломы на обыск к контрреволюционерам ходили все-таки со следственно-прокурорским документом, оформленным по уголовному делу (постановление, ордер).
В современной России правило, согласно которому права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом, закреплено в Конституции страны (часть третья ст. 55). Федеральный закон от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» не содержит никаких предпосылок к проведению оперативно-розыскного мероприятия под названием «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» в принудительном режиме на основании властных правоотношений типа «Я — вправе; вы обязаны… Подчинитесь…». Ничего подобного в оперативно-розыскной деятельности быть не может по определению данного понятия, основным признаком которого является сложившийся в историческом процессе неюрисдикционный, разведывательный характер данного вида государственной деятельности. Поэтому практическое применение Инструкции непредсказуемо, тем более что с изъятым в процессе «обследования» нельзя обращаться как с вещественными доказательствами; как, кому и где его хранить, платить за хранение, реализовывать, уничтожать, возвращать, компенсировать расходы и т.д. и т.п., никто не знает и знать не может. А если документальным материалам, полученным в ходе или по результатам полицейских действий, основанных на Инструкции, о которой идет речь, придано значение судебных доказательств, такие материалы, будучи приобщены к уголовному делу, на всем протяжении его «биографии» будут служить миной, способной в любой момент взорвать обвинение, так как они представляют собой классический образец недопустимых доказательств (см. статью 75 УПК и наш комментарий к ней).