Что говорит закон

Четкого ответа на вопрос о необходимости и даже возможности заключения трудового договора и, как следствие, выплаты заработной платы руководителю организации, который является ее единственным собственником, действующее Российское законодательство не содержит. Трудовой договор заключается между двумя сторонами — работником и работодателем. По последней версии Роструда (Письмо от 06.03.2013 № 177-6-1), руководитель, являющийся единственным учредителем Общества, не может заключить договор сам с собой. В этой ситуации собственник должен своим решением возложить на себя обязанности директора. А нет трудового договора — нет и заработной платы. С этой позицией согласился и Минфин в Письме от 17.10.2014 № 03-11-11/52558. Соответственно, на вопрос, можно ли генеральному директору не начислять зарплату, если он является единственным собственником компании, ответ получается положительный. Однако указанные разъяснения не являются нормативными правовыми актами, поэтому для судов обязательными к применению они не являются. Да и официальные органы могут изменить свою позицию, что тоже может быть чревато для организации штрафными санкциями.

На что обратить внимание

Судебная практика по поводу того, может ли директор ООО не получать зарплату, являясь при этом единственным учредителем компании, отсутствует. Видимо, потому, что никто не подает иск сам на себя. Однако практически все суды сходятся во мнении, что как на заключение трудового договора, так и на оплату своего труда такой директор имеет полное право. Поэтому большинство собственников, становясь у руля своей фирмы, предпочитают все же получать за это заработную плату.

Но в силу различных причин бывают периоды, когда организации, особенно небольшие, вынуждены приостанавливать работу. Мы уже писали, что для наемных работников такая ситуация означает вынужденный простой. А как поступить с руководителем? Деятельность не ведется — зарплата директору не начисляется? Ответ на этот вопрос также следует искать в трудовом законодательстве. И глава фирмы, работающий по трудовому договору, также вправе оформить на себя простой. Просто перестать начислять зарплату в этом случае нельзя. Но можно оформить себе отпуск без сохранения заработной платы. И делать это на любой период и неограниченное количество раз, естественно, указывая в приказе сроки такого отпуска.

Ну а когда фирма начнет приносить доход, то управляющий ею владелец сможет компенсировать свои труды за счет прибыли. По закону ООО имеет право ежеквартально, раз в полгода или в год принимать решение о распределении чистой прибыли между участниками Общества. А если участник один, то и решение о распределении прибыли он принимает единолично.

В компании не начисляется зарплата директору

Какие риски несет компания:

• инспекторы могут заблокировать счет компании,
• потребовать начислить директору зарплату задним числом,
• удержать НДФЛ,
• начислить взносы,
• уплатить штрафы и пени.

Налоговая инспекция может, не разобравшись заблокировать счета компаниям, которые не сдали 6-НДФЛ. В том числе и тем компаниям, у кого отсутствуют сотрудники.

Если допустить, что директор в компании единственный сотрудник, то чтобы не начислять и не выплачивать ему зарплату можно только в случае если оформить отпуск за свой счет. В налоговую инспекцию необходимо написать пояснение, чтобы разблокировать счет.

Главный аргумент в данном случае для объяснения налоговикам, состоит в том, что компания не вела деятельность, директор был в неоплачиваемом отпуске, а зарплата не начислялась.

К примеру можно составить такое пояснение:

ООО «Фирма» сообщает, что деятельность в 2017 году не велась, операций по расчетному сету не производилось. Единственный сотрудник компании – директор Петров В.В. с 01.01.2017 года и по настоящее время находится в отпуске без сохранения заработной платы. За указанный период зарплата не начислялась и не выплачивалась, иных выплат физическим лицам не было. В связи с этим обязанность по представлению расчета6-НДФЛ за 9 месяцев 2017 у компании отсуствовала. На основании п.3.2. ст 76 НК РФ у ФНС нет оснований приостанавливать операции по расчетному счету.

Учитывая все факты, об отсутствии обязанности налогового агента по предоставлению указанного расчета просим разблокировать расчетный счет (письмо ФНС России от 09.08.2016г. № ГД-4-11/14515).

Но этот вариант можно применить, если компания вообще не ведет деятельности, у нее нет доходов и зарплату не из чего платить. Если небольшая, но все-таки деятельность была, безопаснее выплачивать хотя бы минимальные суммы.

Есть риск, что налоговики могут сообщить в трудовую инспекцию. А оттуда поинтересуются, как директор подписывает документы, отвечает на запросы и занимается другой работой в отпуске. В целях безопасности необходимо оформить неполный рабочий день и начислять зарплату из МРОТ пропорционально отработанному времени. Иначе за нарушение Трудового кодекса компании грозит штраф до 50 000 руб., а директору — до 20000 руб. (ч. 6 ст. 5.27 КоАП РФ). За повторное нарушение руководителя могут дисквалифицировать.

Можно ли не платить заработную плату директору ООО при отсутствии деятельности?

Цитата (Журнал «Кадровое дело» 06.01.2015):Должна ли бухгалтерия начислять заработную плату генеральному директору, если фактическая деятельность не ведется, и сдаются «нулевые» балансы?
Вопрос
Подскажите, пожалуйста, должна ли бухгалтерия начислять заработную плату генеральному директору (он же единственный учредитель и единственный сотрудник недавно созданного ООО), если фактическая деятельность не ведется, и сдаются «нулевые» балансы? Может ли генеральный директор сам себя «отправить в отпуск» без сохранения заработной платы на период до начала фактической деятельности организации?
Ответ
Отсутствие финансово-хозяйственной деятельности само по себе не является основанием для невыплаты заработной платы. В Трудовом кодексе РФ отсутствует норма, позволяющая не начислять работнику заработную плату, в том числе за те периоды, когда вновь созданная организация не осуществляет никакой коммерческой деятельности.
Более того, и сам работник, в соответствии с Трудовым кодексом, не вправе отказаться от выплаты ему заработной платы. Любой отказ работника от заработной платы является недействительным, а приказ руководства компании о невыплате заработной платы в период, когда вновь созданная компания еще не начала коммерческую деятельность, – незаконным.
Отсутствие финансово-хозяйственной деятельности не означает, что директор вообще не осуществляет своих трудовых функций. Вместе с тем, учитывая, что в настоящее время потребность в осуществлении работником своих трудовых функций в полном объеме у организации отсутствует, ему может быть установлено неполное рабочее время, в этом случае оплата будет производиться за фактически отработанное время или предоставить отпуск без сохранения заработной платы.
В соответствии со статьями 128, 274 Трудового кодекса РФ предоставление отпуска без сохранения заработной платы не связано ни с должность сотрудника, ни общей численностью сотрудников в организации. В связи, с чем генеральному директору — единственному учредителю и единственному сотруднику можно предоставить отпуск без сохранения заработной платы. Никаких запретов трудовое законодательство в этом плане не содержит. Продолжительность отпуска без сохранения заработной платы не ограничена законодательством и определяется по соглашению сторон.
Для оформления данного отпуска необходимо:
— заявление генерального директора о предоставлении ему отпуска без сохранения заработной платы;
— приказ о предоставлении генеральному директору отпуска за свой счет.
Заявление генеральный директор должен написать на свое собственное имя и сам же его завизировать. В документе также должна содержаться просьба предоставить неоплачиваемый отпуск и дата его начала, и дата окончания. На основании заявления издаете приказ, который подписывается самим генеральным директором.
Ответ: Можно ли генеральному директору – единственному сотруднику организации предоставить отпуск за свой счет.
Да, можно.
Предоставление отпуска без сохранения зарплаты не связано ни с должностью, которую занимает сотрудник, ни с общей численностью сотрудников в организации. Поэтому генеральному директору, являющемуся единственным сотрудником организации, можно предоставить отпуск за свой счет.
Вместе с тем, поскольку организация обязана представлять отчетность, в том числе бухгалтерскую, налоговую и т. п., длительный (например, на квартал или более) отпуск без сохранения зарплаты может отрицательно сказаться на деятельности организации. В таком случае необходимо решить, кто будет предоставлять периодическую отчетность в фонды, участвовать в плановых мероприятиях по государственному надзору, перечислять обязательные ежемесячные платежи и т. п.
Такой вывод следует из статей 128, 274 Трудового кодекса РФ.
Как предоставить сотруднику отпуск без сохранения зарплаты
Виды отпусков за свой счет
Отпуска за свой счет (без сохранения зарплаты) нужно разделить на отпуска, которые работодатель:
может предоставить (ч. 1 ст. 128 ТК РФ);
обязан предоставить (ч. 2 ст. 128 ТК РФ).
Работодатель вправе предоставить сотруднику отпуск за свой счет по любой уважительной причине. Это могут быть, например, семейные обстоятельства: свадьба члена семьи, болезнь родителей, проживающих в другом городе, и т. п. Признавать ту или иную причину уважительной или нет, решает организация. Продолжительность отпуска определяется по соглашению сторон.
Организация обязана предоставить отпуск без сохранения зарплаты:
участникам Великой Отечественной войны до 35 календарных дней в году (абз. 2 ч. 2 ст. 128 ТК РФ);
работающим пенсионерам по старости (по возрасту) до 14 календарных дней в году (абз. 3 ч. 2 ст. 128 ТК РФ);
родителям (женам, мужьям) военнослужащих, погибших при исполнении военных обязанностей, до 14 календарных дней в году (абз. 4 ч. 2 ст. 128 ТК РФ);
работающим инвалидам до 60 календарных дней в году (абз. 5 ч. 2 ст. 128 ТК РФ);
сотрудникам в случаях рождения ребенка, регистрации брака, смерти близких родственников до пяти календарных дней (абз. 6 ч. 2 ст. 128 ТК РФ);
сотрудникам, совмещающим работу с обучением;
супругам военнослужащих, если отпуск им предоставляется одновременно с мужьями (женами) и продолжительность отпусков не совпадает (п. 11 ст. 11 Закона от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ);
совместителям при превышении продолжительности ежегодного отпуска по основному месту работы по сравнению с продолжительностью отпуска, предоставляемого по совмещаемой работе (ч. 2 ст. 286 ТК РФ);
сотрудникам, право которых на отпуска без сохранения зарплаты предусмотрено трудовым (коллективным) договором организации (абз. 7 ч. 2 ст. 128 ТК РФ).
Документальное оформление
Вне зависимости от того, является отпуск обязательным или нет, для его предоставления сотрудник должен написать заявление (ст. 128 ТК РФ). На основании заявления сотрудника оформите приказ о предоставлении отпуска (по форме № Т–6 или самостоятельно разработанной форме). Приказ должен подписать руководитель организации, сотрудника необходимо ознакомить с приказом под подпись.
Записку-расчет о предоставлении отпуска по (например, по форме № Т-60) не оформляйте. Дело в том, что эта форма предусмотрена для расчета выплат, которые полагаются сотруднику при уходе в оплачиваемый отпуск (указания, утвержденные постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 г. № 1, Методические указания, утвержденные приказом Минфина России от 15 декабря 2010 г. № 173н). А при уходе сотрудника в неоплачиваемый отпуск отпускные не начисляют.
Также сведения о предоставляемых отпусках сотрудник кадровой службы должен внести в раздел VIIIличной карточки по форме № Т-2 (указания по заполнению форм первичной учетной документации, утвержденные постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 г. № 1). Если организация применяет самостоятельно разработанную форму личной карточки, то сведения о предоставлении отпуска без сохранения зарплаты внесите в схожий раздел с информацией об отпусках сотрудника.
Аналогичную информацию внесите в карточку лицевого счета, составленную по форме № Т-54 илисамостоятельно разработанной форме.
Внимание: по своей инициативе отправить сотрудников в отпуска без сохранения зарплаты организация не имеет права. Это нарушение трудового законодательства, за которое организацию могут оштрафовать.
Нина Ковязина
заместитель директора департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России

Вердикт высших судей

Объектом обложения страховыми взносами для плательщиков страховых взносов признаются также выплаты и иные вознаграждения, начисляемые в пользу физических лиц, подлежащих обязательному социальному страхованию в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования.

База для начисления страховых взносов для плательщиков страховых взносов определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, начисленных плательщиками страховых взносов за расчетный период в пользу физических лиц, за исключением сумм, указанных в ст.9 Федерального закона от 24.07.2009 г. №212-ФЗ «О страховых взносах в ПФ РФ, Фонд социального страхования РФ, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования» (далее по тексту – Закон №212-ФЗ).

В базу для исчисления страховых взносов включаются только «начисленные» выплаты в пользу работников, а поскольку проверкой установлено, что «начислений» в пользу названных лиц не производились, то объект обложения страховыми взносами не возник.

Суд апелляционной инстанции правомерно отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил заявленные компанией требования.

Важно! Таким образом, при отсутствии у плательщика страховых взносов базы для их начисления самостоятельно, нельзя ее определять расчетным путем, исходя из МРОТ. Начисление страховых взносов с виртуальной зарплаты противоречит пенсионному законодательству (Определение ВС РФ от 17.02.2017 г. №309-КГ16-20570).

С 1 января 2017 г. страховые взносы относятся к налоговым платежам и, соответственно, к ним применяются правила, установленные законодательством о налогах (п.1 ст.2 НК РФ в редакции Закона №243-ФЗ). Несмотря на то, что высшие судьи рассматривали ситуацию в период действия Федерального закона от 24.07.2009 г. № 212-ФЗ, позиция высшего суда актуальна и в период действия главы 34 «Страховые взносы» НК РФ.

Объектом обложения страховыми взносами для плательщиков, производящих выплаты и иные вознаграждения физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения в пользу физических лиц, подлежащих обязательному социальному страхованию в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования, за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в пп.2 п.1 ст.419 НК РФ (п.1 ст.420 НК РФ).

Также, как и в Законе №212-ФЗ, в ст.419 НК РФ речь идет о фактически начисленных вознаграждениях в пользу физических лиц.

Важно! На сумму невыплаченной (виртуальной) заработной платы нельзя начислять страховые взносы.

Главный вывод высшего суда – компания вправе не начислять заработную плату по заявлению физического лица (несмотря на то, что руководитель выполнял свои трудовые функции) и, соответственно, не уплачивать страховые взносы.

Но следует иметь в виду, что неначисление заработной платы работникам, состоящим в трудовых отношениях с работодателем, не освобождает компанию от обязанности представлять «страховую» отчетность. В данном случае — это будет нулевая отчетность.

НУЛЕВАЯ БУХГАЛТЕРСКАЯ ОТЧЕТНОСТЬ

Директор – единственный учредитель компании. Быть ли заработной плате и страховым взносам?

В свете решения высшего суда рассмотрим еще одну распространенную ситуацию.

Физическое лицо — единственный учредитель компании является ее директором. Правомерно ли директору выплачивать заработную плату и учитывать ее в составе расходов в налоговом учете? Имеет ли право директор-единственный учредитель компании получать пособия по социальному страхованию и, соответственно, следует ли компании в данной ситуации начислять страховые взносы?

Вопрос о правомерности начисления заработной платы директору-единственному учредителю возникал неоднократно. Минфин РФ озвучил свою позицию в Письме от 19.02.2015 г. №03-11-06/2/7790. Несмотря на то, что выводы, изложенные в письме касаются расходов «упрощенцев», рассуждения представителей финансового ведомства можно распространить и на налогоплательщиков, применяющих общую систему налогообложения.

В случае, когда директор является единственным учредителем компании, возникают вопросы по поводу сторон такого трудового договора. Напомним, что трудовой договор представляет собой соглашение между работодателем и работником. Сторонами трудового договора являются работодатель и работник (ст.56 ТК РФ). При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен.

На основании последнего утверждения контролирующие органы делают вывод, что директор-единственный учредитель компании не может сам с собой заключить трудовой договор (Письма Минфина РФ от 19.02.2015 г. №03-11-06/2/7790 и Роструда РФ от 06.03.2013 г. №177-6-1).

По мнению Минфина РФ, раз руководитель компании, являющийся ее единственным учредителем, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату, то такая заработная плата не уменьшает налогооблагаемую прибыль (п.21 ст.270 НК РФ). Такая позиция Минфина РФ не нова. Ранее подобные разъяснения были адресованы налогоплательщику, применяющему ЕСХН (Письмо Минфина РФ от 17.10.2014 г. №03-11-11/52558) и индивидуальному предпринимателю, применяющему УСН с объектом налогообложения «доходы, уменьшенные на величину расходов» (Письмо Минфина РФ от 16.01.2015 г. №03-11-11/665).

Представителями финансового ведомства высказана позиция в отношении спецрежимников, но, учитывая приведенную логику рассуждений, можно предположить, что аналогичная позиция будет распространена и на налогоплательщиков, применяющих общую систему налогообложения.

Несмотря на то, что заработная плата такого директора, по мнению финансистов, не учитывается в налоговых расходах, страховые взносы на нее должны быть начислены в общеустановленном порядке.

Более того, как показывала практика до 2017 г., даже при отсутствии трудового договора с директором-единственным учредителем компании, специалисты ПФР требовали предоставления отчетности и начисления страховых взносов.

Теперь такие требования налоговики предъявлять не должны. То есть если с директором-учредителем не заключен трудовой договор, то и отсутствуют основания для начисления заработной платы и, соответственно, страховых взносов.

Нарушение трудового законодательства может повлечь уголовную ответственность для должностных лиц работодателя.

Частичная невыплата свыше трех месяцев заработной платы наказывается штрафом в размере до 120 тыс. рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 1 года, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 1 года, либо принудительными работами на срок до 2 лет, либо лишением свободы на срок до 1 года (п.1 ст.145.1 УК РФ).

А полная невыплата свыше двух месяцев заработной платы наказывается штрафом в размере от 120 до 500 тыс. рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 3 лет, либо принудительными работами на срок до 3 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 3 лет или без такового, либо лишением свободы на срок до 3 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 3 лет или без такового (п.2 ст.145.1 УК РФ).

Невыплата заработной платы не является основанием для неначисления и уплаты страховых взносов. Сумма страховых взносов, исчисленная для уплаты за календарный месяц, должна быть уплачена не позднее 15-го числа следующего календарного месяца (п.3 ст.431 НК РФ).

СТРАХОВЫЕ ВЗНОСЫ: РАЗЪЯСНЕНИЯ ПФР, ФСС И ВЗГЛЯД ИЗ ЗАЛА СУДА

Инициатива по введению уголовной ответственности за неуплату страховых взносов

Не стоит забывать, что в начале апреля 2017 г. законопроект №927133-6, предусматривающий уголовную ответственность за неуплату страховых взносов, (доработанный Минюстом) одобрила правительственная комиссия по законопроектной деятельности.

За неуплату страховых взносов неплательщиков-юридических лиц планируется наказывать штрафами от 200 тыс. до 2 млн рублей, и до 300 тыс. рублей – неплательщиков-физических лиц. А максимальный срок лишения свободы планируется установить в семь лет.

Крупным размером для физических лиц признается сумма страховых взносов во внебюджетные фонды, составляющая в пределах трех финансовых лет подряд более 600 тыс. рублей при условии, что доля неуплаченных страховых взносов превышает 10% от общей суммы уплаченных страховых взносов либо превышающая 1 800 тыс. рублей, а особо крупным размером — сумма, составляющая в пределах трех финансовых лет подряд более 3 млн руб., при условии, что доля неуплаченных страховых взносов превышает 20% от общей суммы уплаченных налогов (сборов), либо превышающая 9 млн рублей.

Для юридических лиц крупным размером признается сумма страховых взносов во внебюджетные фонды, составляющая в пределах трех финансовых лет подряд более 2 млн рублей при условии что доля неуплаченных страховых взносов превышает 10% от общей суммы уплаченных страховых взносов либо превышающая 6 млн рублей. Особо крупным размером согласно законопроекту признается сумма, составляющая в пределах трех финансовых лет подряд более 10 млн руб., при условии, что доля неуплаченных страховых взносов превышает 20% от общей суммы уплаченных страховых взносов, либо превышающая 30 млн руб.

Таким образом, в случае принятия данного законопроекта будет введена уголовная ответственность за неуплату страховых взносов в крупном и особо крупном размерах. Привлечь к уголовной ответственности могут руководителя организации, главного бухгалтера, индивидуального предпринимателя и других физических лиц.

«СТРАХОВЫЕ» СПОРЫ. ОБЗОР СУДЕБНЫХ АКТОВ ВС РФ ПО ВОПРОСАМ УПЛАТЫ СТРАХОВЫХ ВЗНОСОВ ВО ВНЕБЮДЖЕТНЫЕ ФОНДЫ