На различных площадках адвокатским и юридическим сообществами дискутируется вопрос о правомерности допроса адвокатов по тем или иным обстоятельствам, связанным с профессиональной деятельностью. Наиболее острой является проблема допроса адвоката-защитника в связи с участием в уголовном судопроизводстве. Как правило, именно в связи с участием в уголовном судопроизводстве в качестве защитника адвокат получает ту информацию, которую желает узнать инициатор вызова на допрос. Соответственно, адвокаты, осуществляющие свою профессиональную деятельность в данной сфере, чаще других обращаются в адвокатские палаты за разъяснениями.
При этом адвокаты справедливо указывают на отсутствие в данный момент совершенно четких, конкретных практических рекомендаций относительно действий адвоката в той или иной стандартной ситуации. При наличии таких рекомендаций адвокату было бы не только проще ориентироваться в данном непростом вопросе, но и легче объяснить следователю (суду) свою позицию относительно вызова на допрос по тем или иным обстоятельствам. Рекомендации Совета ФПА (утвержденные решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 30 ноября 2009 г. (протокол № 3), с дополнением от 28 сентября 2016 г. (протокол № 7)) не охватывают всех проблем, возникающих на практике, в том числе вопрос о соотношении права и обязанности адвоката дать показания в той или иной стандартной ситуации. Других официальных разъяснений нет. Дисциплинарная практика адвокатских палат не единообразна. В аналогичных обстоятельствах в разных адвокатских палатах принимаются диаметрально противоположные решения: от прекращения дисциплинарного производства до прекращения статуса адвоката.
Полагаю, назрела необходимость сформулировать и довести до сведения адвокатов ряд простых норм-правил, которым стоит следовать в гипотетической ситуации. Таких правил не должно быть слишком много, они должны быть краткими и понятными. Мотивировку же обоснованности того или иного правила следует дать в комментариях. Предлагаю для начала обсуждения следующий вариант рекомендаций. Авторский комментарий далее.
Рекомендации адвокату в случае вызова для допроса по вопросам, связанным с участием в уголовном судопроизводстве:
1. По вопросам, не связанным с профессиональной деятельностью, адвокат подлежит допросу в качестве свидетеля в обычном порядке.
2. Адвокат не должен являться для допроса без получения соответствующей повестки. После получения повестки адвокат вправе обратиться в совет адвокатской палаты за разъяснением о дальнейших действиях. До получения разъяснений совета (в случае обращения) адвокату не рекомендуется являться к месту проведения допроса (см. п. 3 комментария). Об обращении в совет адвокату следует уведомить инициатора допроса.
3. По вопросам, связанным с профессиональной деятельностью, по общему правилу, адвокат допросу в качестве свидетеля не подлежит. Исключения из данного правила, установленные законодательством, с учетом правовых позиций Конституционного Суда РФ приведены в данных рекомендациях.
4. На стадии досудебного судопроизводства адвокат может быть вызван для допроса в качестве свидетеля по вопросам, связанным с профессиональной деятельностью, лишь на основании судебного решения (см. п. 2 комментария).
5. Участвующий в уголовном судопроизводстве в качестве защитника адвокат не подлежит вызову для допроса в качестве свидетеля до разрешения вопроса о его отводе (в период досудебной подготовки – с учетом возможности обжалования в разумный срок), принятия отказа от данного адвоката либо прекращения оказания юридической помощи по иным основаниям.
6. Адвокат, прекративший участие в уголовном судопроизводстве в качестве защитника, может быть допрошен по ходатайству стороны защиты при условии его согласия на дачу показаний.
7. Адвокат, прекративший участие в уголовном судопроизводстве в качестве защитника, может быть вызван для допроса по ходатайству стороны обвинения (либо по инициативе суда) лишь по вопросам соблюдения установленной законом процедуры процессуальных действий с участием доверителя в период досудебного судопроизводства в случае разрешения вопросов о допустимости доказательств. При этом адвокат самостоятельно должен принять решение о необходимости дачи показаний с учетом мнения бывшего доверителя и его защитника. В отсутствие достоверно выраженного согласия бывшего доверителя и его защитника на проведение допроса адвоката наиболее разумным является обращение за разъяснением в совет. В случае невозможности обращения в совет следует исходить из презумпции запрета разглашения сведений об обстоятельствах оказания юридической помощи.
8. Адвокат – очевидец совершения его доверителем в период осуществления защиты противоправных действий, не связанных с текущим судопроизводством (в котором он принимает участие в качестве защитника), может быть вызван для допроса в качестве свидетеля в случае возбуждения нового (не связанного с тем, где он является защитником) уголовного судопроизводства в отношении доверителя в связи с указанными событиями. При этом адвокат не вправе давать показания без согласия доверителя и его защитника.
1. Случаи призвания адвоката-защитника к свидетельству по обстоятельствам, связанным с профессиональной деятельностью (инициатор такового, существо предполагаемых показаний)
Случаи призвания адвоката к даче показаний по уголовному делу в отношении доверителя имеют различную природу.
Например, дача показаний адвокатом в соответствии с исключениями, установленными ч. 3 ст. 56 УПК РФ (Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. № 108-О), т.е. по ходатайству адвоката и в интересах доверителя не вызывает споров среди адвокатов по причине отсутствия риска навредить позиции защиты или нарушить адвокатскую тайну (п. 6 рекомендаций).
Также обоснованно преобладающее в адвокатской среде мнение о запрете допроса адвоката, который на момент вызова для допроса участвует в уголовном деле по обвинению доверителя и вызван на допрос в связи с его рассмотрением (п. 5 рекомендаций). Это связано с недопустимостью совмещения процессуальных функций.
В Определении КС РФ от 29 мая 2007 г. № 516-О-О указано: «Защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в нем в качестве свидетеля. Это правило не может препятствовать участию в уголовном деле избранного обвиняемым защитника, ранее не допрашивавшегося в ходе производства по делу, так как исключает возможность допроса последнего в качестве свидетеля об обстоятельствах и фактах, ставших ему известными в рамках профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им таких сведений» (см. также Определение КС РФ от 6 июля 2000 г. № 128-О).
Не является секретом то, что схема с допросом защитника-адвоката в качестве свидетеля и последующим его отводом используется недобросовестными должностными лицами для отстранения неугодного защитника от уголовного дела.
В связи с этим участие в качестве защитника должно исключать возможность допроса адвоката по текущему делу. До прекращения своего участия в деле, в том числе до разрешения судом (в том числе в порядке ст. 125 УПК РФ в случае обжалования решения следователя в период досудебной подготовки) вопроса об отводе либо принятии отказа от адвоката в текущем процессе, он не должен быть допрошен независимо от существа предмета допроса и согласия доверителя, поскольку после допроса не может оставаться защитником.
После прекращения участия адвоката в уголовном судопроизводстве в качестве защитника, в том числе после разрешения вопроса об отводе или отказе от защитника, при необходимости допроса адвоката по инициативе стороны обвинения и суда, следует учитывать обстоятельства, которые послужили причиной вызова адвоката на допрос.
На данный момент определены два исключительных случая призвания адвоката к свидетельству в отношении его доверителя по ходатайству обвинителя (решению следователя) либо инициативе суда об обстоятельствах, вытекающих из профессиональной деятельности адвоката. Согласно решениям КС РФ, данные случаи являются исключением из общего правила о запрете допроса адвоката об обстоятельствах оказания юридической помощи.
В отличие от дачи показаний по ходатайству стороны защиты, ожидаемые инициатором вызова на допрос показания адвоката в данном случае, мягко говоря, не всегда соответствуют интересам доверителя.
На мой взгляд, снятие Конституционным Судом РФ (в определениях от 16 июля 2009 г. № 970-О-О и от 29 марта 2016 г. № 689-О, а также с учетом Определения от 6 июня 2016 г. № 1232-О) свидетельского иммунитета в части возможности задать соответствующие вопросы адвокату само по себе не означает встречной обязанности адвоката отвечать на них. Это не исключает выбора адвоката с учетом конкретных обстоятельств (например, необходимость защиты от оговора в совершении преступления, дисциплинарного проступка) в пользу дачи показаний. При этом ключевыми ориентирами для адвоката в такой ситуации должны стать мнение адвокатского сообщества (разъяснения совета по конкретному запросу адвоката) и позиция доверителя (в том числе бывшего) и его защитника по поводу необходимости допроса адвоката. Дача показаний против доверителя при отрицании последним тех или иных обстоятельств и событий – в известной степени подрывает устои доверительности, присущие отношениям «адвокат – клиент».
Первый такой исключительный случай (п. 7 рекомендаций) – призвание адвоката к даче показаний относительно допущенных в период досудебной подготовки нарушений уголовно-процессуального закона (Определение КС от 16 июля 2009 г. № 970-О-О).
Из данного решения следует, что суд (здесь – именно суд) вправе задавать вопросы адвокату на предмет соблюдения предусмотренных законом гарантий при проведении процессуальных действий с его участием. Необходимость в получении подобного рода информации возникает, как правило, при рассмотрении вопросов о допустимости доказательств не по инициативе стороны защиты.
В этом смысле показания адвоката, согласившегося их дать, отвечают критериям допустимости доказательств. Собственно, вопрос о допустимости доказательства и составлял предмет обращения заявителей в Конституционный Суд РФ. Корреспондирующая праву суда задавать вопросы обязанность адвоката отвечать на них здесь не рассматривалась. По моему убеждению, адвокат в данном случае вправе не давать показания, сделав соответствующее заявление о невозможности дачи показаний по причине профессионального свидетельского иммунитета и общегражданского свидетельского иммунитета, предусмотренного ст. 51 Конституции РФ (поскольку в зависимости от содержания данные адвокатом показания могут быть впоследствии использованы против него в дисциплинарном либо ином производстве).
И все же следует признать, что в последнее время мнение адвокатского сообщества (что выражается в дисциплинарной практике ряда адвокатских палат) таково, что дача адвокатом в такой ситуации показаний допускается (хотя и не приветствуется). В данном случае признается право адвоката, фактически публично обвиненного бывшим доверителем в нарушении профессиональной этики, воспользоваться исключением из общего правила о запрете на разглашение профессиональной тайны с учетом расширительного толкования п. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката. То есть в данном случае адвокат защищает свою позицию в споре с доверителем относительно надлежащего исполнения профессиональных обязанностей. Между тем такого мнения придерживаются не во всех адвокатских палатах. Так, согласившийся в подобной ситуации давать показания адвокат был лишен статуса адвоката решением Санкт-Петербургской адвокатской палаты (см. Обзор дисциплинарной практики Санкт-Петербургской адвокатской палаты за 2017 г.). Рекомендация об обращении в совет при несогласии бывшего доверителя на допрос адвоката вызвана отсутствием единообразия в дисциплинарной практике адвокатских палат различных регионов.
Однозначно мнение, что согласившийся в такой ситуации дать показания адвокат должен отвечать лишь на вопросы, касающиеся законности проведения процессуальных действий с участием адвоката (присутствие при проведении процессуального действия, действительность подписи адвоката, время проведения процессуального действия, вопросы подтверждения полномочий и т.п.). Отвечать на вопросы о содержании следственных действий, бесед с доверителем – недопустимо в любом случае.
В данном случае показания согласившегося быть допрошенным адвоката касаются лишь вопроса допустимости доказательств и легитимности соответствующих процедур (например, процедуры предъявления обвинения) и сами по себе не уличают доверителя (бывшего) в совершении того или иного деяния, в котором он обвиняется.
Думаю, здесь адвокат должен сам принимать решение (с учетом мнения бывшего доверителя и его защитника) о даче показаний либо об использовании свидетельского иммунитета. Именно адвокату следует в каждом конкретном случае расставить приоритет: защита своего честного имени либо «не навреди» хватающемуся за соломку доверителю (лично мне ближе вторая позиция). При этом в случае отсутствия достоверно выраженного согласия бывшего доверителя и его защитника на проведение допроса адвоката наиболее разумным является обращение за разъяснением в совет. Если это сделать невозможно, следует исходить из презумпции запрета на разглашение сведений об обстоятельствах оказания юридической помощи.
Второй случай (п. 8 рекомендаций) – призвание адвоката к даче показаний, фактически уличающих доверителя в совершении преступного деяния (Определение КС от 29 марта 2016 г. № 689-О).
Данная правовая позиция касается обстоятельств возможного вызова на допрос адвоката в связи с противоправными деяниями доверителя, не связанными с тем уголовным делом, в котором адвокат является защитником. Такой допрос также происходит не по инициативе стороны защиты.
В отличие от призвания адвоката к свидетельству по процедурным моментам, в данной ситуации адвокату предлагается дать свидетельские показания, в том числе о событии деяния, причастности лица к его совершению и других обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Таким образом, ожидаемые инициатором вызова на допрос показания адвоката в этом случае прямо уличают доверителя (по другому делу) в совершении преступления и могут быть положены в основу обвинительного приговора как доказательства по существу обвинения.
Думаю, что в данном случае адвокат может дать показания только при согласии доверителя и его защитника, поскольку показания против доверителя, хоть и в «параллельном» деле, подрывают сами устои доверительности. Адвокатское сообщество, на мой взгляд, должно занять предельно жесткую позицию, строго запретив адвокату давать показания в отсутствие согласия доверителя (бывшего доверителя) либо без положительного разъяснения совета адвокатской палаты по соответствующему запросу адвоката.
В этой части необходимо ориентироваться также и на разъяснения Комиссии ФПА РФ «По вопросу предания адвокатом огласке сведений о преступлениях или иных правонарушениях». В решении Совета ФПА от 28 июня 2017 г. разъяснения даны по ситуации, когда адвокат при осуществлении своей профессиональной деятельности невольно становится свидетелем противоправного деяния, о котором еще не стало известно правоохранительному органу, а без инициативы адвоката, возможно, и не станет известно. Рассматриваемый же в Определении КС РФ от 29 марта 2016 г. № 689-О случай касается допроса адвоката по инициативе следствия по обстоятельствам уже выявленного противоправного деяния (т.е. идет следствие по уголовному делу в отношении доверителя адвоката, который в качестве защитника данного лица по другому делу оказался очевидцем совершения этим лицом возможно противоправного деяния). Однако цепь логических рассуждений о подрыве доверия к адвокату, приведенная в указанном разъяснении Совета, применима и к ситуации, когда адвокат без согласия доверителя (бывшего доверителя) даст свидетельские показания против него.
Рассуждения же о том, что показания адвоката в той или иной ситуации являются ключевыми (например, он был единственным очевидцем деяния, совершенного его доверителем), а посему адвокат якобы обязан отвечать на вопросы в интересах правосудия, на мой взгляд, неприемлемы.
Ведь нельзя привлечь к ответственности за отказ от дачи показаний лицо, обладающее необходимой следствию информацией в отношении себя или близкого родственника (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ), даже если эта информация эксклюзивна. Совершение преступления (т.е. деяния, явно выходящего за рамки частной и семейной жизни) одним близким родственником в присутствии другого близкого родственника и даже в его отношении не препятствует последнему воспользоваться правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ. В то же время никто не вправе помешать и свободному выбору такого лица дать показания в отношении близкого родственника. Степень доверительности отношений адвоката и его клиента в вопросах, связанных с оказанием юридической помощи, ожидания общества в связи с этим от института адвокатуры – сродни степени доверия и ожиданиям от отношений между близкими людьми (естественно, в нашем случае лишь по вопросам, вытекающим из профессиональной деятельности адвоката). Нельзя приносить в жертву право адвоката не свидетельствовать против своего доверителя (бывшего доверителя) лишь потому, что не хватает «качественных» доказательств против него. Если безгранично возвышать интересы правосудия (и общественной безопасности) над другими охраняемыми законом институтами, то рано или поздно встанет вопрос и об ограничении иммунитета священнослужителя на допрос о «тайне исповеди».
2. Вызов адвоката на допрос только по решению суда
На мой взгляд, не следует рекомендовать адвокатам являться на допрос без судебного решения.
Учитывая различную процедуру принятия решения о вызове адвоката для его допроса в качестве свидетеля (об обстоятельствах связанных с профессиональной деятельностью) в период судебного разбирательства либо на досудебной стадии, следует разделить их по степени риска для института адвокатской тайны. Если при судебном рассмотрении подобное решение принимается открыто, гласно, с учетом мнений сторон, а сам допрос адвоката проходит в судебном заседании с участием сторон, то сотрудники правоохранительных органов вызывают адвокатов на допрос без превентивного (предварительного) судебного контроля. В условиях таких «кабинетных» решений зачастую делается преждевременный и необоснованный вывод о том, что те или иные обстоятельства, для выяснения которых адвокат вызывается, не относятся к охраняемым адвокатской тайной сведениям. Риск усиливается и закрытым характером процедуры допроса на досудебной стадии.
Между тем вывод следователя о необходимости допроса адвоката зачастую бывает неочевидным, в том числе и для самого адвоката, подлежащего допросу.
В настоящее время Федеральным законом от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ в УПК РФ внесены изменения (введены новые п. 5.2 ч. 2 ст. 29; ст. 450.1) в части проведения обыска (а также выемки и осмотра) в адвокатских образованиях, предусматривающие и предварительное судебное решение, и предельную конкретизацию предмета обыска, и присутствие наблюдателя (представителя) от адвокатской палаты.
Аналогичный (или похожий) алгоритм, по моему мнению, подлежит применению и в случае вызова адвоката для его допроса на досудебной стадии.
Нормы п. 2 и 3 ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре) буквально («не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля») указывают на запрет не только допроса адвоката, но и «вызова» его на допрос, а проведение следственных действий и оперативных мероприятий в отношении адвоката предполагает вынесение судебного решения.
Из правовых позиций КС РФ (Постановление от 17 декабря 2015 г. № 33-П, определения КС РФ от 21 октября 2008 г. № 673-О-О, от 8 ноября 2005 г. № 439-О) следует: в вопросах адвокатской тайны (в данном случае – свидетельского иммунитета адвоката) приоритет законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре перед УПК РФ очевиден.
Допрос – следственное действие. Целью вызова на допрос является получение относящихся к предмету расследования сведений от лица, обладающего таковыми, т.е. по своей природе, как и в случае с обыском (выемкой, осмотром), это та же деятельность по обнаружению и изъятию сведений, необходимых для установления неких обстоятельств, имеющих значение для расследования. Отличие в том, что в данной ситуации сведения (известные свидетелю) не материализованы в предметах и документах, а становятся «осязаемыми» лишь после надлежащего протоколирования устного рассказа допрошенного лица.
Если носителем информации является лицо, наделенное в силу закона иммунитетом, то было бы логичным использовать для получения от него необходимых сведений те же правовые процедуры, что предусмотрены для получения искомых материальных объектов (предметов и документов).
Системное понимание правовых положений об адвокатском иммунитете на допрос предполагает вызов адвоката для проведения допроса лишь путем разрешения судом ходатайства о таковом и вынесения соответствующего мотивированного постановления. В настоящее же время, в отсутствие такого положения в УПК РФ, сложилась недопустимая, на мой взгляд, практика, когда решение следователя (дознавателя) о вызове на допрос адвоката не только не является предметом судебного контроля, но и вообще не облечено в форму мотивированного процессуального документа (постановления в соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ), что существенно затрудняет объективную оценку истинных мотивов решения о вызове адвоката на допрос.
Напомню, что в Определении Конституционного Суда РФ (от 16 июля 2009 г. № 970-О-О) говорится о допросе адвоката именно судом, а не на досудебной стадии, т.е. решение о возможности допроса адвоката в конкретной ситуации принимается судом с учетом мнения сторон процесса.
Другое Определение КС РФ (от 29 марта 2016 г. № 689-О) содержит следующее утверждение: «закон не предполагает, что следователь вправе без достаточных фактических оснований вызвать участвующего в деле защитника для допроса в качестве свидетеля», а также указание на то, что разрешение вопроса об обоснованности вызова адвоката на допрос в конкретном случае требует исследования фактических обстоятельств дела.
Требование об исследовании неких фактических обстоятельств дела, а равно об установлении наличия достаточных фактических оснований, позволяет сделать вывод о необходимости вынесения мотивированного постановления и независимой (читай –судебной) оценки обоснованности данного решения следователя о вызове адвоката на допрос.
Оставление же возможности разрешения вопроса о «достаточности фактических оснований» для вызова на допрос адвоката (сторона защиты) лишь на усмотрение следователя (сторона обвинения) без предварительной независимой оценки судом может нарушить баланс прав и обязанностей сторон в состязательном уголовном процессе и повлечь (при наихудшем варианте) невосполнимое нарушение права на защиту и необоснованное разглашение сведений конфиденциального характера.
При этом необходимость отграничения действительно нужной для расследования и не защищенной в силу закона информации, которую лицо, обладающее дополнительными профессиональными гарантиями, вправе раскрыть, предполагает, как минимум, предварительное ознакомление с набором вопросов, подлежащих выяснению.
Напрашивается вывод о том, что решение следователя (дознавателя) о вызове на допрос адвоката должно быть облечено в форму мотивированного процессуального документа (постановления в соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ) и быть предметом судебного контроля.
Таким образом, предварительный судебный контроль решения следователя о вызове адвоката для допроса, исходя из духа закона, является обязательным. При рассмотрении ходатайства следователя суду надлежало бы с участием адвоката установить характер известных ему сведений по спорному делу, их относимость к предмету доказывания (для исключения допроса по явно не относимым к предмету доказывания обстоятельствам) и необходимость допроса адвоката при наличии возможности установления известных ему обстоятельств другими менее спорными методами. При этом адвокат мог бы представить в суд разъяснение адвокатской палаты, данное адвокату по его запросу в соответствии с подп. 19 п. 3 ст. 31 Закона об адвокатуре. Кроме того, в судебное заседание мог бы вызываться представитель адвокатской палаты для компетентного заключения о наличии или отсутствии обстоятельств, относящихся к адвокатской тайне. Как вариант также можно рассмотреть присутствие представителя адвокатской палаты при допросе адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, связанных с профессиональной деятельностью.
3. Действия адвоката при вызове на допрос
После получения повестки о вызове для допроса в качестве свидетеля адвокату следует принять все разумные меры для уменьшения риска возможного нарушения адвокатской тайны.
В соответствии с подп. 19 п. 3 ст. 31 ч. 3 Закона об адвокатуре совет АП дает разъяснение по запросу адвоката, оказавшегося в сложной этической ситуации. Согласно п. 4 ст. 4 КПЭА, совет АП не может отказать в таком разъяснении. Норма п. 3 ст. 18 КПЭА дает гарантию, что адвокат не будет привлечен к дисциплинарной ответственности при выполнении предписаний совета АП.
Пользуясь своим правом, адвокаты все чаще обращаются за разъяснением в совет.
РАЗЪЯСНЕНИЕ «О необоснованном вызове адвоката для допроса его в качестве свидетеля»
Утверждено
Решением Совета
Адвокатской палаты Тамбовской области
(протокол № 6 от 28 июня 2013 года)
В Совет адвокатской палаты Тамбовской области поступают обращения адвокатов, в которых содержатся просьбы о разъяснении их действий в связи с вызовами в органы следствия и суд для допроса в качестве свидетелей по уголовным делам, где адвокаты принимают или принимали участие в качестве защитников либо представителей потерпевших.
При этом, основной мотивировкой органа следствия и суда является возникшая необходимость проверки фактического участия адвоката при производстве отдельных следственных действий. На практике – это допросы доверителей в качестве подозреваемых, обвиняемых, проверка показаний с выходом на место, устранение сомнений в подлинности подписей адвокатов и их доверителей в протоколах следственных действий, выяснение позиции потерпевшего по вопросам ущерба, причиненного преступлением и т.п.
Также обоснованием вызова адвоката для допроса в качестве свидетеля, вывода об отсутствии нарушений действующего в этой части законодательства является ссылка на то, что вышеуказанные сведения, сообщаемые адвокатом, не составляют предмета адвокатской тайны. Однако, данное толкование не основано на Законе и является произвольным.
Согласно ч.1 ст.56 УПК РФ свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний.
Тем самым данной уголовно-правовой нормой установлено, что свидетель допрашивается предметно и исключительно по обстоятельствам, относящимся к расследуемому уголовному делу.
Осуществляя защиту и представительство в уголовном судопроизводстве по конкретному делу, адвокат не обязан и не может перейти в статус свидетеля, поскольку наделен свидетельским иммунитетом в отношении дачи показаний об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием им юридической помощи (п.40 ст.5, п/п3 п.3 ст.56 УПК РФ).
Из положений ст.8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и ст.6 Кодекса профессиональной этики адвоката, регулирующих вопросы соблюдения адвокатской тайны, следует, что адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей.
Согласно смыслового значения положений ст.8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» предложение дать сведения об обстоятельствах, по которым планируется допрос адвоката, относятся к адвокатской тайне, так как в них отражаются сведения о доверителе.
В определении об адвокатской тайне (ч.1 ст.8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ») установлено, что адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.
В п.2 ст.8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» закреплена запрещающая норма «адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием».
В ст.18 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» закреплена императивная норма, запрещающая истребовать кому-либо от адвокатов сведения, связанные с оказанием юридической помощи по конкретным делам.
Уголовно-процессуальное законодательство устанавливает аналогичное правило в отношении сведений, которые стали известны адвокату в связи с осуществлением им профессиональной деятельности.
Конституционный Суд Российской Федерации, признавая безусловную правовую ценность защиты на правоприменительном уровне конфиденциальности информации, полученной адвокатом в процессе профессиональной деятельности, дал разъяснения, допускающие возможность добровольного сообщения адвокатом конфиденциально доверенной ему информации правоприменительным органам в случае, когда в разглашении этих сведений заинтересованы адвокат и его клиент.
В случаях, когда предметом предстоящего допроса являются нарушения уголовно- процессуального закона, установление которых может быть процессуально выгодным для клиента, адвокат должен явиться по вызову правоприменительного органа для допроса его в качестве свидетеля, предварительно известив клиента о предстоящем допросе и проконсультировав последнего о возможных положительных последствиях установления правоприменительным органом фактов нарушения уголовно-процессуального закона.
В случаях, когда исследуемый вопрос о нарушениях уголовно-процессуального закона, по мнению адвоката или его клиента, может быть истолкован во вред клиенту (или самому адвокату), последний не вправе давать показания по исследуемым процессуальным нарушениям в качестве свидетеля и, сославшись на положение ст. 51 Конституции РФ, должен отказаться от дачи показаний.
В ходе допроса адвоката по поводу нарушений уголовно-процессуального закона сообщаемая адвокатом информация должна ограничиваться исключительно известными адвокату сведениями о нарушениях уголовно-процессуального закона, установление которых может быть выгодно для клиента. При этом обстоятельства, характеризующие то или иное нарушение уголовно-процессуального закона, должны быть истолкованы адвокатом с пользой для выполняемой им процессуальной функции (защитника, представителя потерпевшего или гражданского истца, адвоката, допрашиваемого по делу свидетеля).
Любые иные вопросы, исходящие от правоприменительного органа, которые прямо или косвенно могут повлечь разглашение сведений, входящих в предмет адвокатской тайны, должны оставаться без ответа со ссылкой на ч. 2 ст. 51 Конституции РФ: п. 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ: п. 2 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и п. 6 ст. 6 КПЭА.
Необходимо также учитывать, что допрос адвоката в качестве свидетеля является обстоятельством, исключающим его дальнейшее участие в производстве по уголовному делу в качестве защитника, что влечет нарушение права его доверителя на оказание ему юридической помощи конкретным адвокатом по конкретному делу. Кроме того, исходя из недопустимости совмещения процессуальной функции защитника, представителя потерпевшего с обязанностью давать свидетельские показания по уголовному делу, в котором он участвует, законодатель закрепил в п.1 ч.1 ст.72 УПК РФ правило, согласно которому защитник, представитель потерпевшего не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в нем в качестве свидетеля.
Что касается участившейся практики использования допросов адвокатов, выполняющих функцию защитников по уголовным делам, в качестве возможных источников сведений об обстоятельствах, охраняемых адвокатской тайной, Совет Адвокатской палаты рассматривает подобную практику в качестве нарушений общепризнанных норм международного права, недопустимых в правовом государстве.
С учетом изложенного адвокатам предлагается руководствоваться настоящим разъяснением Совета АПТО, а предложения о вызове и допросе в качестве свидетеля рассматривать как нарушение прав и гарантий при осуществлении профессиональной деятельности.
При этом, в случае вызова на допрос в правоохранительные органы адвокату необходимо зафиксировать данный факт в адвокатской палате в порядке сообщения.
Президент адвокатской палаты
Тамбовской области
Н.Н. Свинцова
Допрос адвоката
В адвокатском сообществе разгорелась горячая дискуссия о том, как быть адвокату, если его вдруг вызвали на допрос и требуют рассказать, что он увидел и услышал в процессе проведения следственных действий с участием его подзащитного.
Проблема не надуманная. В последнее время адвокатов допрашивают все чаще. Причем делается это по ходатайствам обеих сторон — и обвинения, и защиты. Такая необходимость возникает, когда подсудимый заявляет, будто доказательства его вины получены незаконно, а допрос шел с нарушениями уголовно-процессуального закона. Например, что адвокат в допросе не участвовал, а подписал протокол уже позже. К тому же не протестовал против применения следователем или оперативным работником насилия, шантажа и запугивания.
Цель превращения защитника в свидетеля на первый взгляд как бы и оправданна: это поможет установить истину
Цель такого превращения защитника в свидетеля на первый взгляд как бы и оправданна: это поможет установить истину. Но проблема в том, что Уголовно-процессуальный кодекс не разрешает допрашивать в качестве свидетеля адвоката, которому при оказании подзащитному юридической помощи стали известны те или иные обстоятельства дела. Закон об адвокатской деятельности еще более строг. Он запрещает не только допрашивать адвоката о таких обстоятельствах, но и вызывать его в качестве свидетеля. Такой запрет закреплен и в Кодексе профессиональной этики адвоката. «Адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей», — записано там.
Так всегда и было. Но в 2003 году Конституционный суд в определении N 108-О вынес иное решение, истолковав упомянутый запрет как неабсолютный. Конституционные судьи решили, что УПК не исключает право адвоката дать показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы и согласны огласить те или иные конфиденциально полученные сведения. В противном случае, сказал главный суд, может оказаться нарушенным конституционное право человека на судебную защиту.
При этом следует уточнить, что в определении Конституционного суда обосновано право на такой допрос только по ходатайству стороны защиты, а не обвинения. Однако на деле все вышло с точностью до наоборот. Адвокатов стали таскать на допросы и по ходатайству прокуроров, ссылаясь на то, что суд обязан обеспечить равенство прав участников судебного разбирательства.
Ясность мог бы внести Верховный суд, но его позиция по этой проблеме противоречива. Например, в кассационном определении Судебной коллегии по уголовным делам от 1 марта 2004 года показания адвоката, допрошенного по ходатайству прокурора, были признаны недопустимым доказательством. А в постановлении президиума Верховного суда от 7 июня 2007 года содержится вывод о недопустимости допроса адвоката по ходатайству и стороны защиты, даже если сам адвокат согласен.
Сообщество в растерянности. Эта проблема обсуждалась на Всероссийской научно-практической конференции адвокатов, ей посвятили специальное заседание Научно-консультативного совета при Федеральной палате адвокатов РФ. Но авторитетные представители адвокатской корпорации и ученые-процессуалисты к единому мнению тоже не пришли.
В спорах сформировались две точки зрения. Одну из них наиболее полно выражает глава адвокатской палаты Москвы Генри Резник. Он считает, что вызванный на допрос судебной повесткой адвокат обязан явиться в судебное заседание в назначенный срок либо заранее уведомить суд о причинах неявки, а затем принять все меры, чтобы предотвратить свой допрос в качестве свидетеля. Для этого адвокату следует заявить о незаконности вызова на допрос в связи с запретом, установленным п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ. И обратить внимание суда на то, что в соответствии с толкованием данной нормы, содержащимся в определении Конституционного суда N 108-О, допрос адвоката даже по ходатайству стороны защиты возможен только при согласии самого адвоката.
По мнению Генри Резника, в случае если после этого суд не освободит адвоката от допроса, тот вправе сделать выбор: или воспользоваться свидетельским иммунитетом, установленным Конституцией, или дать свидетельские показания в таком объеме, чтобы защитить себя от обвинений в нарушении профессионального долга, выдвинутых против него подсудимым.
Другой подход сформулировал президент Федеральной палаты адвокатов Евгений Семеняко. Он считает, что адвокат должен руководствоваться прежде всего принципом: не можешь помочь доверителю — не навреди. Адвокат, заявил Евгений Семеняко, вправе дать в качестве свидетеля показания о тех или иных обстоятельствах, ставших ему известными в процессе оказания юридической помощи подзащитному. Но сделать это можно только в одном случае — когда эти показания усиливают позицию клиента. При этом, подчеркнул президент Федеральной палаты адвокатов, должны быть соблюдены три непременных условия. Во-первых, если адвоката вызывают по ходатайству стороны защиты. Во-вторых, когда его показания необходимы для защиты прав и интересов обвиняемого. И в-третьих, если имеется согласие доверителя на вызов адвоката в качестве свидетеля.