(в ред. Федерального закона от 05.06.2007 N 87-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

1. Следователь является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной настоящим Кодексом, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу.

2. Следователь уполномочен:

1) возбуждать уголовное дело в порядке, установленном настоящим Кодексом;

2) принимать уголовное дело к своему производству или передавать его руководителю следственного органа для направления по подследственности;

3) самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с настоящим Кодексом требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа;

4) давать органу дознания в случаях и порядке, установленных настоящим Кодексом, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении;

5) обжаловать с согласия руководителя следственного органа в порядке, установленном частью четвертой статьи 221 настоящего Кодекса, решение прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела, о возвращении уголовного дела следователю для производства дополнительного следствия, изменения объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков;

(пп. 5 в ред. Федерального закона от 02.12.2008 N 226-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

6) осуществлять иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом.

3. В случае несогласия с требованиями прокурора об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия, следователь обязан представить свои письменные возражения руководителю следственного органа, который информирует об этом прокурора.

Комментарий к статье 38

1. Следователь — это должностное лицо органа предварительного следствия, правомочное рассматривать сообщения о преступлениях, принимать с согласия прокурора решение о возбуждении уголовного дела и проводить по нему предварительное расследование в форме предварительного следствия (ПС).

Следователи правомочны также производить предварительное расследование в форме дознания по уголовным делам, по которым ПС не обязательно. Таким образом, в отличие от дознавателей они уполномочены осуществлять досудебное производство в любой форме.

2. Основная форма, в которой следователи проводят предварительное расследование, — это ПС. Кроме следователей, ПС по уголовному делу может проводить прокурор или начальник следственного отдела.

Предварительное следствие производится следователями органов внутренних дел, прокуратуры, федеральной службы безопасности и ФСКН России. О правилах подследственности уголовных дел следователям различных ведомств разъясняется в ч. ч. 2, 4 — 6 ст. 151 УПК.

2.1. В указанных ведомствах имеются должности следователей, старших следователей, следователей по особо важным делам и старших следователей по особо важным делам. Должностное положение следователя и его принадлежность к тому или иному ведомству не влияют на круг его процессуальных полномочий.

3. Предварительное следствие является формой предварительного расследования. Производство ПС обязательно по всем уголовным делам, за исключением уголовных дел о преступлениях, указанных в ч. 3 ст. 150 УПК. Предварительное расследование в форме ПС производится и в тех случаях, когда согласно ст. 223 УПК производство дознания невозможно, т.е. когда дело не может быть возбуждено в отношении конкретного лица, поскольку оно неизвестно.

3.1. Предварительное расследование в форме дознания следователи проводят в случаях, указанных в п. 7 ч. 3 ст. 151 УПК, а также в других случаях согласно указанию прокурора (см. коммент. к ст. 37).

4. Из принципиальных положений, заложенных в гл. 1, 2 УПК, вытекает, что следователь — это государственный орган уголовного преследования. Следователь относится к участникам уголовного судопроизводства, входящим в сторону обвинения. Он выполняет процессуальную функцию обвинения (см. п. п. 45, 47, 55 ст. 5 УПК) и входит в состав «обвинительной власти».

Таким образом, можно сделать вывод, что, в какой бы форме следователь не проводил предварительное расследование, основной его функцией является уголовное преследование. Однако сказать, что законодателем разрешен обвинительный уклон в деятельности следователя, нельзя.

Относя органы предварительного расследования к числу органов уголовного преследования, законодатель хотел разрешить давнюю проблему психологически фальшивого положения следователя, дознавателя и других должностных лиц органов предварительного расследования, когда на них по закону была возложена функция предварительного расследования, т.е. всестороннее, полное, объективное исследование обстоятельств дела, выявления как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого обстоятельств. На практике же органы предварительного расследования прежде всего действуют с целью раскрытия преступления и изобличения лиц, их совершивших.

В свете принципа состязательности (ст. 15 УПК) досудебное производство по уголовному делу предстает не как односторонняя деятельность органов предварительного расследования, но распадается на деятельность состязающихся сторон. В условиях состязательного процесса сторона защиты осуществляет функцию защиты от обвинения, а сторона обвинения — функцию уголовного преследования (обвинения). Однако в условиях сохранения в прежнем виде процессуальной формы досудебного производства по уголовному делу — предварительного расследования, а также так называемого доказательственного права (гл. 10, 11) — не может быть реально обеспечено равенство сторон по доказыванию. Несмотря на существенное расширение прав защитника и обвиняемого, сторона защиты ограничена в полномочиях по собиранию доказательств, поскольку не вправе производить следственных действий.

В рамках предварительного расследования доказывание по существу осталось односторонней деятельностью органов предварительного расследования и прокурора. По этой причине следователь не вправе ограничиться собиранием одних только обвинительных доказательств. Он является субъектом доказывания, для которого доказывание всех обстоятельств дела, входящих в предмет доказывания (ст. 73 УПК), является обязанностью. Он не может быть односторонним и тем более пристрастным (что не возбраняется защитнику).

Таким образом, в плане доказывания следователь стал органом уголовного преследования лишь номинально. Следователь, помимо несения общего бремени доказывания вины подозреваемого, обвиняемого, обязан установить и обстоятельства, указанные в п. п. 6, 7 ст. 73 УПК, и все прочие обстоятельства. Следователь обязан собирать доказательства обвинения. По ходатайствам стороны обвинения он обязан совершать следственные действия и для получения оправдательных доказательств. Но даже и при отсутствии таковых ходатайств, следователь обязан собирать доказательства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его вину. На следователе лежит бремя опровержения утверждений стороны защиты о существовании обстоятельств, исключающих ответственность, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его вину.

Закон формально не возлагает на следователя обязанность по всестороннему, полному и объективному расследованию. Однако из этого не вытекает, что следователь вправе игнорировать, скрывать обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого, подозреваемого. Обязанность следователя состоит в обоснованном и законном привлечении к уголовной ответственности лица, действительно виновного в совершении преступления. Приоритетом в деятельности следователя, как и любого органа государства, является защита прав и свобод человека и гражданина. Следователь обязан прекратить уголовное преследование подозреваемого, обвиняемого при обнаружении обстоятельств, указанных в ч. 1 ст. 24, ч. 1 ст. 27 УПК.

5. В обязанности следователя входит принятие мер процессуального принуждения к участникам процесса, чьи действия создали или могут создать препятствия для нормального производства по делу.

6. Следователь должен принять меры по возмещению вреда, причиненного преступлением, в случае предъявления гражданского иска. Установление же характера и размера вреда, причиненного преступлением, является его постоянной обязанностью (п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК).

7. Основания и порядок отвода следователя регламентированы ст. ст. 61, 67 УПК.

8. Полномочия следователя позволяют ему самостоятельно проводить предварительное расследование, независимо от других органов, организаций и лиц, но под надзором прокурора и под руководством нач. следственного отдела.

9. Прокурор вправе возбудить уголовное дело и поручить его расследование следователю любого органа предварительного расследования или поручить ему производство дознания по данному уголовному делу (см. об этом коммент. к ст. ст. 37, 151).

10. Следователь не вправе вернуть уголовное дело, возбужденное прокурором и направленное ему для производства ПС (или дознания), обратно прокурору ввиду нарушения правил о подследственности, потому что прокурор имеет исключительные полномочия по определению как формы предварительного расследования, так и органа, которому он может поручить производство расследования.

11. Следователь уполномочен возбуждать уголовное дело с согласия прокурора. При этом следователь может поставить вопрос о направлении этого дела по подследственности. Прокурор одновременно с дачей согласия на возбуждение уголовного дела принимает решение о направлении его по подследственности.

О порядке возбуждения уголовного дела следователем см. коммент. к ст. 146.

11.1. Признаки подследственности и правила о подследственности уголовных дел следователям различных ведомств, а также дознавателям органов дознания приведены в ч. ч. 2 — 6 ст. 151 УПК.

12. Деятельность следователя по расследованию уголовного дела поднадзорна прокурору. Более того, прокурор вправе осуществлять процессуальное руководство органом предварительного следствия, как и другими государственными органами уголовного преследования (см. об этом коммент. к ст. 37).

13. Следователь самостоятелен в принятии решений и при совершении процессуальных действий, осуществляемых в пределах компетенции, предоставленной ему законом. Он несет личную ответственность за своевременность, законность и обоснованность совершаемых процессуальных действий и принимаемых решений.

14. Процессуальные действия и решения следователя, требующие разрешения суда, указаны в ст. ст. 29, 165 УПК.

О характере правоотношений между прокурором и следователем при возбуждении ходатайства перед судом о получении разрешения на применение мер процессуального принуждения или проведение следственных действий, затрагивающих конституционные права и свободы человека и гражданина, см. коммент. к ст. 37 УПК.

15. Прокурор не санкционирует действий или решений следователя. Такая форма реализаций полномочий прокурорского надзора УПК не предусмотрена. Прокурор дает согласие на производство ряда процессуальных действий и принятие решений, а также утверждает ряд решений следователя (см. об этом коммент. к ст. 37).

16. Начальник следственного отдела вправе давать следователю указания, обязательные для исполнения последним (ч. 4 ст. 39 УПК). Возможность обжалования следователем любых указаний начальника следственного отдела предусмотрена в законе.

О характере правоотношений следователя и начальника следственного отдела см. коммент. к ст. 39.

17. По уголовному делу, находящемуся в производстве у следователя, орган дознания вправе проводить следственные действия только по письменному поручению следователя.

18. Поручения следователя являются обязательными для органа дознания и подлежат выполнению в срок, указанный в поручении. Обычно такой срок должен составлять 10 суток. Поручение дается следователем только в письменном виде на имя начальника органа дознания. Следователь вправе давать органу дознания поручение о проведении конкретных оперативно-розыскных мероприятий. Поручения следователей по уголовным делам, находящимся в их производстве, являются основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий (ч. 3 ст. 7 Закона об ОРД).

Надзор за выполнением органом дознания поручения следователя осуществляет прокурор. Начальник органа дознания несет личную ответственность за своевременное, качественное и полное выполнение поручения следователя.

18.1. Следователь не вправе поручать органу дознания производство процессуальных действий, которые согласно закону должен проводить сам (привлечение в качестве обвиняемого, его допрос, назначение экспертизы, ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела и пр.).

Следователь обязан лично проводить все следственные действия, о производстве которых он с согласия прокурора ходатайствовал перед судом и получил на их производство разрешение суда, а не поручать их производство органу дознания.

18.2. Вынеся постановление о производстве принудительного привода, следователь направляет поручение по исполнению этого постановления с приложением копии постановления для исполнения начальнику органа дознания. В соответствии с ч. 7 ст. 113 УПК привод производится органами дознания по поручению следователя.

18.3. В соответствии и на основаниях, приведенных в ст. 210 УПК, следователь выносит постановление о розыске обвиняемого. Он поручает его розыск органам дознания, что указывает в постановлении о приостановлении предварительного следствия и в постановлении о розыске.

18.4. Возможность избрания меры пресечения в виде заключения под стражу заочно по общему правилу законом запрещена. Исключение составляет случай объявления обвиняемого в международный розыск (см. коммент. к ч. ч. 5, 6 ст. 108). Поэтому если прокурором, а также следователем с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу, то следователем выносится постановление о задержании лица, скрывшегося от органов предварительного расследования, по основанию, предусмотренному в ч. 2 ст. 91 УПК.

При принятии решения об объявлении в розыск это постановление направляется органу дознания для исполнения. В розыскном деле на такое лицо должно иметься вынесенное следователем постановление о задержании подозреваемого (обвиняемого). После фактического задержания разыскиваемого все необходимые документы (факсом, фельдъегерской связью или иным способом) на подозреваемого (обвиняемого) должны быть направлены в суд по месту задержания в сроки, указанные в ст. 92, ч. 3 ст. 108 УПК.

18.5. При проведении расследования следователь вправе в любой момент обратиться за содействием к органу дознания для проведения оперативно-розыскных мероприятий, принятия мер по защите свидетелей и иных участников процесса в порядке, указанном в ч. 3 ст. 11 УПК.

19. Под иными полномочиями следователя, которые подразумевает п. 5 ч. 2 коммент. статьи, следует понимать в первую очередь полномочия по собиранию доказательств способами, предусмотренными уголовно-процессуальным законом, а именно: получение предметов и документов от граждан и организаций; истребование справок, характеристик, иных документов из организаций, органов государственной власти и местного самоуправления, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии бесплатно. Все требования, поручения и запросы следователя, предъявленные в пределах его полномочий, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями независимо от форм собственности, должностными лицами и гражданами (ч. 4 ст. 21).

20. Следователь вправе поддерживать государственное обвинение по уголовному делу, по которым предварительное расследование проводилось в форме дознания (п. 6 ст. 5, ч. 4 ст. 37 УПК).

Обвинительные полномочия следователя в суде аналогичны полномочиям дознавателя, которого прокурор уполномочил поддерживать гос. обвинение (см. коммент. к ст. ст. 41, 320, 321).

21. Письменные указания прокурора следователю, данные в порядке, установленном УПК, являются обязательными. Они могут быть обжалованы вышестоящему прокурору. Однако обжалование следователем полученных указаний вышестоящему прокурору не приостанавливает их исполнения. Исключение составляют случаи, предусмотренные ч. 3 ст. 38 УПК. Применительно к ним законодатель предусмотрел возможность проявиться т.н. процессуальной самостоятельности следователя.

22. Гарантиями процессуальной самостоятельности следователя являются его полномочия, закрепленные в п. п. 1 — 8 ч. 3 коммент. статьи. Следователь вправе представить уголовное дело вышестоящему прокурору с письменным изложением своих возражений в случае несогласия с действиями (бездействием) и решениями прокурора, перечисленными в указанной норме. Их обжалование прокурору не приостанавливает их исполнения, за исключением случаев несогласия со следующими решениями или указаниями прокурора.

Жалобы следователя на действия (бездействие), в том числе письменные указания, рассматриваются вышестоящим прокурором в порядке, установленном ст. 124 УПК. Кроме того, следует руководствоваться ст. 10 Законе о прокуратуре, регламентирующей порядок рассмотрения и разрешения в органах прокуратуры заявлений, жалоб и иных обращений.

По отношению к прокурорскому надзору процессуальная самостоятельность следователя (впрочем, как и других государственных органов уголовного преследования) выглядит как будто излишней. Скорее, здесь можно говорить об особой форме проявления контроля вышестоящих прокуроров за законностью и обоснованностью решений нижестоящих прокуроров, что полностью сообразуется с принципами единства и централизации прокуратуры. Инициатива следователя с обжалованием указания или решения прокурора может служить поводом для реализации такого рода контроля и объективно способствовать укреплению законности.

Что касается самого следователя, поставившего под сомнение законосообразность указания или решения надзирающего прокурора перед руководством последнего, то для него практическая ценность указанного предприятия в высшей степени сомнительна. Любой исход рассмотрения вышестоящим прокурором жалобы следователя на действия прокурора порождает для должностного лица органа ПС невыгодные последствия. В случае если вышестоящий прокурор отменит указание или решение надзирающего прокурора и признает правоту следователя, то этому следователю придется проводить дальнейшее расследование под надзором прокурора, чью компетенцию, профессионализм и объективность он поставил под сомнение. У прокурора достаточно полномочий, чтобы настоять на своем мнении и провести свою линию в следствии по этому делу, например путем реализации полномочий, предоставленных ему в п. п. 8, 9, 15 ч. 2 ст. 37 УПК. Эти решения прокурора уже не подлежат обжалованию вышестоящему прокурору в рассматриваемом порядке и должны следователем исполняться.

Если же вышестоящий прокурор примет решение не в пользу следователя, то это даст законный повод надзирающему прокурору принять меры прокурорского реагирования на нарушения законов со стороны следователя.

22.1. Необходимо исходить из того положения, что следователь — это «процессуальный слуга» прокурора. Как и прочие органы уголовного преследования, следователи являются орудием, посредством которого прокурор реализует данные ему государством обвинительные полномочия по досудебной подготовке оснований уголовного иска — требования к суду государственного обвинения о привлечении к уголовной ответственности обвиняемого (обвинительное заключение, обвинительный акт).

В случаях возникновения между следователем и надзирающим прокурором принципиальных разногласий относительно судьбы уголовного дела вышестоящий прокурор должен взять производство под свой личный надзор и обеспечить объективное и законное расследование.

22.2. Следует различать обжалование следователем письменных указаний прокурора на проведение тех или иных процессуальных действий, а именно тех, что приведены в п. п. 1 — 4 ч. 3 коммент. статьи, от обжалования следователем решений прокурора по делу (о них см. п. п. 4 — 7 ч. 3 коммент. статьи), в частности об отмене прокурором меры пресечения, избранной следователем.

22.3. Надо выделять случаи обжалования следователем решений прокурора, связанных с дачей согласия следователю на проведение тех или иных процессуальных действий (п. 5 ч. 3 коммент. статьи), и случаи, когда речь идет о решениях прокурора, затрагивающих участие следователя в производстве по данному уголовному делу (п. п. 7, 8 ч. 3 коммент. статьи), а также решениях прокурора, определяющих судьбу дела (п. 6 ч. 3 коммент. статьи).

Только прокурор вправе давать согласие на возбуждение перед судом ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или домашнем аресте. Исключительно прокурору принадлежат полномочия давать согласие на возбуждение перед судом ходатайств о проведении следственных и иных процессуальных действий, для производства которых необходимо судебное решение (см. коммент. к ст. 37).

Если прокурор отказывает в даче такого рода согласия, это означает, что он не убежден в правильности, необходимости их применения (производства) и не может ходатайствовать перед судом о даче разрешения на их производство. Участие данного прокурора в судебном заседании по разрешению такого ходатайства вряд ли в дальнейшем будет возможно. Отмена вышестоящим прокурором отказа прокурора дать согласие на возбуждение ходатайства перед судьей о применении мер пресечения или проведении иного процессуального действия вызывает вопрос: кто может дать такое согласие. Это может сделать сам вышестоящий прокурор и потом поддержать свое ходатайство в суде или поручить его поддержание следователю. Возможен и иной вариант, когда вышестоящий прокурор передаст дело для производства в другой орган следствия и даст указание нижестоящему прокурору о возбуждении соответствующего ходатайства перед судом.

22.4. Если прокурор и следователь придерживаются противоположных мнений относительно судебной перспективы дела, т.е. о направлении уголовного дела в суд или его прекращении, то это делает невозможным эффективное уголовном преследование. Ибо в суде обвинительная деятельность прокурора является продолжением досудебного уголовного преследования, осуществленного следователем.

Если прокурор направил дело в суд, значит, следователь представил ему уголовное дело с обвинительным заключением (обвинительным актом), поэтому нет смысла в обжаловании следователем такого решения прокурора. Возможно решение прокурора о прекращении дела, по которому следователь вел следствие. Если прокурор принял решение о прекращении уголовного преследования, это свидетельствует об отсутствии у него внутреннего убеждения о необходимости привлечения к уголовной ответственности подозреваемого, обвиняемого. В таком случае возложение на него обязанности государственного обвинителя видится нежелательным.

22.5. Отмена вышестоящим прокурором решения надзирающего прокурора об отводе следователя или отстранении его от дальнейшего ведения следствия не могут способствовать взаимодействию следователя и этого прокурора, что может негативно сказаться на результатах расследования и обвинения.

Вследствие этого вышестоящему прокурору, принимающему решение по жалобе следователя в порядке, предусмотренном ч. 3 коммент. статьи, в некоторых случаях следует решить вопрос о передаче уголовного дела для расследования в другую прокуратуру или оставить его в производстве следственной части вышестоящей прокуратуры. В общем, сделать так, чтобы расследование дела осуществлял другой следователь и надзор за исполнением законов следователем осуществлял другой прокурор.

Статья УПК РФ 38 описывает должностные обязанности и права следователя. В понимании законодателя заложены два термина: органы предварительного следствия и следователь, как определенное лицо. Рассматриваемая ст 38 УПК РФ разъясняет полномочия лица в пределах должностной компетенции, не именуя следователя органом предварительного расследования. Таким образом, права лица, занимающего должность, ограничены лишь в пользу органа предварительного расследования, которое представлено его руководителем.

О чем статья УПК?

Опираясь на статью закона, гражданин может четко понять, что именно входит в обязанности и права следователя. В полномочия лица, занимающего указанную должность, входят процессы предварительного расследования дел, вынесение решений по делам, предоставление их компетентным органам. Следователь не вправе в единоличном порядке принимать решения по достаточности доказательной базы, но при этом может делать выводы и решать вопросы по уголовному, административному делу, находящемуся в его производстве.

Изложение и основные положения

Полномочия следователя в уголовном процессе:

1. Возбуждение уголовного дела в порядке, предусматриваемым действующим Кодексом.
2. Определять в индивидуальном порядке ход ведения расследования, проведение тех или иных законных действий. Исключением могут являться только процедуры, на которые требуется разрешение руководителей, судебного органа.
3. Принимать решения о проведении комплексных розыскных мероприятий, выдавать органам дознания поручения. Обязательным является письменный формат поручений с обязательным визированием личной подписью. Без документа органы дознания не имеют право предпринимать собственные действия.
4. Решать меры по задержанию подозреваемого, привлекать к уголовной ответственности, выдавать решения об аресте, проведении прочих процессуальных действий.
5. Присутствовать на судебных заседаниях.
6. В письменной форме обжаловать решение, вынесенное прокурором, возвращать уголовные дела на доследование, отменять постановления о возбуждении, менять статью в уголовном деле или квалификацию действий подсудимого.
7. Следователь по уголовным делам обязан следить за законностью проводимых процедур, контролировать ход дела, выявлять недочеты и требовать их устранения.

При выявлении противоречий действующему законодательству, должностное лицо обязано известить руководителя следственного отдела, направив возражения в письменном виде.

Существуют также определенные обязанности следователя в уголовном процессе:

• Прием и проверка сообщений о готовящемся правонарушении.
• Отказ в процессуальных действиях или возбуждении уголовного дела, его передача руководителю отдела (направление по подследственности).
• Прием дела к собственному производству. Противоречия со ст. 149 УПК в части отсутствия полномочий о вынесении специального решения о принятии дел к производству разрешаются ст. 156 ч. 1 – дознаватель имеет право указать на принятие дела к собственному производству.
• Заявление о самоотводе, если в силу вступают законные обстоятельства, исключающие возможность участия должностного лица в производстве дела. Например, если один из участников уголовного дела находится в родстве, прямой зависимости от лица, занимающего должность СО (следственный отдел).

Действующий Кодекс в части ст. 38 не дает прямого ответа на вопрос: что понимать под «направлением хода расследования», поэтому для разъяснения вопроса следует обращаться к ст. 39 УПК РФ.

Необходимость применения статьи УПК РФ

К статье обращаются при необходимости определить функции следователя в уголовном процессе. В соответствии со ст. 38 УПК РФ, должностное лицо имеет право предоставить суду ходатайство, определяющее меру пресечения, производство прочего действия для виновного. Однако все действия должны согласовываться с руководителем СО или соответствовать основаниям судебного решения.

Меры пресечения обвиняемого выбираются только в рамках полномочия следователя, на основании фактов. При подозрении на участие лица в совершении преступления, в силу вступают законодательные нормы по задержанию.

В отличие от органов дознания, следователь не имеет права предпринимать оперативно-розыскные мероприятия, но обладает рядом полномочий, недоступных компетенции дознавателя:

1. Предпринимать действия и выдавать поручения, распоряжения о попечении детей, иждивенцев подозреваемого, обвиняемого.
2. Осуществлять необходимые меры по неразглашению информации, деталей дела предварительного расследования.
3. Контролировать обеспечение сохранности имущества подозреваемого, обвиняемого.
4. Выявлять неисполнение обязанностей участников производства, отправлять протокол в суд с требованием наложения денежного взыскания на нарушителя.
5. Определять необходимость проведения розыскных, оперативных мероприятий, доследование отдельных действий, выдавая поручения СО в письменном виде.

Следователь обладает большим кругом полномочий в отношении органов дознания, чем прокурор. Последний имеет право давать указания дознавателю только в части направления расследования, производства процессуального действия. А следователь может поручить как действия процессуального характера, так и оперативно-розыскные мероприятия, причем как дознавателю, так и органу дознания.

В части решений выделения из общего дела других уголовных дел в отдельное производство, следователь имеет право единолично решать необходимость процессуальных действий, в том числе на основании материалов с содержанием сведений о преступлениях, не связанных с тем, которое расследуется.

Обращение к ст. 38 УПК РФ производится и при необходимости приостановления, возобновления предварительных следственных мероприятий. Как и полное прекращение дела при отсутствии состава преступления, все это входит в круг полномочий должностного лица.

Следователь имеет право обжалования решений прокурора, представив возражения в письменной форме:

• на имя руководителя СО, если дело касается выявленных нарушений ФЗ в ходе предварительных следственных мероприятий;
• на имя вышестоящего должностного лица (с согласия руководителя СО), если прокурор решил отменить постановление на возбуждение уголовного дела, при возврате дела на доследование, переквалифицировании действий обвиняемого.

Должностное лицо обладает полномочиями приостанавливать исполнение указаний, касающихся изъятия уголовного дела для передачи другому следователю до принятия решений вышестоящими органами.

Полномочия следователя предусматривают приостановку исполнения указаний при необходимости привлечения граждан в качестве обвиняемых, решений о квалификации преступления, определении объемов совершенного уголовного действия, производства следственных действий, допускаемых только после принятия судебного решения. Период приостановки зависит от скорости принятия решений высшими должностными лицами.

Должностное лицо имеет право принимать решения об окончании предварительных действий, оформлять обвинительное заключение и направлять уголовное дело прокурору в соответствии с гл. 30 УПК РФ.

Комментарии к статье

Рассматривая общие положения, к статье 38 УПК РФ предлагаются следующие комментарии и разъяснения:

1. Все рекомендации должностного лица, выданные с соблюдением законодательных норм, выполняются без обсуждений. Сроки устанавливаются действующим Кодексом.
2. Следователь обязан выявлять факты правонарушения, проверять информацию о готовящихся преступлениях, своевременно предпринимать меры по устранению опасности для граждан путем выдачи письменного распоряжения или иными способами, в рамках своей компетенции.
3. В обязанности лица, исполняющего должность, входит неукоснительное исполнение решений вышестоящего руководства, но при наличии собственного мнения в части ведения дел, оперативно-розыскных мероприятий, следователь имеет право отстаивать мнение в рамках существующего законодательства.

Поручение – требование, переданное в письменном виде, определяющее порядок проведения действий. Указание – дополнение к поручению, в котором разъясняются действия для выполнения поручений. Указанный срок исполнения не нарушается, просрочка выполнения поручений может привести к торможению хода расследования. Если срок выполнения поручения не оговаривается, согласно п. 1 ст. 152 УПК РФ мероприятия проводятся в срок 10 суток.

На каждое поручение должностного лица направляется письменный ответ от представителя или ответственного подразделения, которому выдавалось требование.

Что показывает судебная практика по данной статье?

Следователь в уголовном процессе обязан руководствоваться положениями действующего Кодекса, нормативно-правовыми актами международного образца. Раскрытие преступлений ведется только способами, средствами, описанными в УПК РФ. Должностное лицо обязано подробно выяснить действия, факты, собрать доказательства и обеспечить всестороннее полное и объективное расследование.

Вследствие изменений от 2007 г. влияние прокурора на следователя ограничены, но при этом увеличены возможности и полномочия СО. В частности, должностное лицо имеет право брать на себя руководящие функции, давать распоряжения и поручения органам дознания.

Одна из обязанностей – предупреждение преступлений. Недопустимо пропускать сигналы, сообщения, не обращать должного внимания на сведения граждан, необходимо вести разъяснительную работу. Следователь обязан способствовать восстановлению прав в отношении лиц, незаконно привлеченных к ответственности.

Какие решения чаще всего выносятся по статье 38 УПК РФ?

Судебная практика по статье обширна:

Адвокат Ф. передал судебным органам жалобу на постановление об объявлении гражданина О. в розыск. Причина: нет никаких сведений о пропаже гражданина, его уклонении от следственных мероприятий, так как не оказалось правильно оформленных документов о вызове в следственный комитет. Также отсутствуют сведения о попытке определения местонахождения гражданина О. Так нет оснований для объявления в розыск.

После изучения материалов, судья не предоставил положительного решения по жалобе. Причина: все мероприятия по установлению местонахождения гражданина О. приняты, постановление не исполнено в надлежащий срок из-за отсутствия лица по месту прописки. Заявление признано законным, гражданин О. объявлен в розыск в соответствии с нормативными актами УПК РФ.

Осужденный гражданин И. обвиняется в неосторожных действиях по отношению к гражданке С. Меры пресечения:

• ограничение на посещение культурно-массовых мероприятий;
• подписка о невыезде за пределы республики;
• невозможность смены места работы;
• невозможность смены места жительства без согласия органов контроля;
• требование о ежемесячной отметке в государственном органе специализированного типа.

Также осужденный выплатил компенсацию морального ущерба в размере определенной суммы. Потерпевшая С. с поддержкой адвоката подает жалобу на решение суда. Причина: отсутствие в экспертном заключении преступного умысла, неправильная квалификация действий подсудимого, переквалификация следователем дела (умышленная). В материалах дела обозначены преступные действия обвиняемого в отношении сына потерпевшей, из-за чего мальчик скончался.

В ходе предварительных следственных мероприятий с гражданкой С. не проводился следственный эксперимент, отчего не установлены все истинные обстоятельства дела. Свидетельства очевидцев о нетрезвом виде подсудимого не учтены, эксперты также не подтвердили данность факта. После изучения дела, суд принял решение о полноценности доказательства вины подсудимого: все факты и обстоятельства собраны верно, в законном порядке.

Заключения экспертиз поступили в соответствии с указанным временем (что подтверждено свидетелями и подсудимым). Относительно требований о непроведении следственного эксперимента обратились к статье 38 п.3 ч.2 УПК РФ – должностное лицо вправе самостоятельно решать необходимость проведения тех или иных действий. Оценка объективности положительная, суд отклонил жалобу гражданки С., оставив наказание без изменений.

Трудности, с которыми сталкивается следователь

Многочисленные права следователя дополнены необходимостью соблюдения строгих требований и обязательств. Несмотря на то, что должностное лицо вправе принимать самостоятельные решения, сотрудник органов может столкнуться с незаконными и неправомочными действиями со стороны нижестоящих сотрудников.

Представитель закона не может начать следствие, пока не получит постановление о принятие дела к производству. А это время, необходимое для раскрытия преступлений. В ходе процессуальных действий должностное лицо может получить массу жалоб от граждан, на «бездействие», «незаконность постановлений» и прочее. К тому же, именно следователи чаще всего подвергаются нападкам со стороны родных и близких обвиняемого.

Чтобы работать в органах правопорядка, человеку нужны железные нервы и стальная выдержка. Вызывая свидетеля на допрос, исполнительное лицо получает отказ, причины которого могут лежать в обычной несознательности граждан. Попытка объявления в розыск приводит к объяснениям с адвокатом.

Малейшие ошибки, допущенные в ходе предварительных действий, могут переквалифицироваться в фальсификацию доказательной базы, могут быть оспорены и суд не примет сторону обвинителя. При допущении явных ошибок, гражданин может подать жалобу на следователя вышестоящему руководителю. При отсутствии решений, жалобы, требования кассационного порядка передаются на имя прокурора.

Комментарий к СТ 38 УПК РФ

Статья 38 УПК РФ. Следователь

Комментарий к статье 38 УПК РФ:

1. Говоря о субъектах производства предварительного следствия, российский законодатель использует два разных термина: органы предварительного следствия (ч. 2 ст. 1, ч. 1 ст. 37 и др. УПК) и следователь. Но если понятие органа предварительного следствия в законе только упоминается, но прямо не раскрывается, то следователь определяется как должностное лицо, уполномоченное в пределах своей компетенции осуществлять предварительное следствие по уголовному делу (п. 41 ст. 5, ч. 1 ст. 38 УПК). В отличие от ранее действовавшего процессуального закона (ст. 125 УПК РСФСР), УПК РФ не именует следователя органом предварительного расследования, называя его просто должностным лицом. Это значит, что полномочия следователя ограничены в пользу органа предварительного следствия (следственного органа, или следственного подразделения), представляемого его руководителем.

2. Основные права и обязанности, образующие процессуальный статус следователя, таковы:

1) принимать и проверять сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении (ч. 1 ст. 144);

2) возбуждать уголовное дело и (или) передавать его руководителю СО для направления по подследственности (п. 2 ч. 2 ст. 38, ч. 1 ст. 146);

3) отказывать в возбуждении уголовного дела (ч. 1 ст. 148);

4) принимать уголовное дело к своему производству (п. 2 ч. 2 ком. статьи). В ст. 149 УПК, где речь идет о направлении уголовного дела после его возбуждения, не говорится о вынесении следователем специального решения о принятии дела к своему производству, однако, по смыслу ч. 1 ст. 156, в постановлении о возбуждении дела следователь, дознаватель указывает о принятии им уголовного дела к своему производству;

5) заявлять самоотвод при наличии обстоятельств, исключающих его участие в производстве по делу (ст. 62);

6) самостоятельно направлять ход расследования. Закон не дает прямого ответа на вопрос, что понимать под направлением хода расследования или направлением расследования. Смотрите об этом ком. к ст. 39;

7) принимать решения о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с законом требуется получение судебного решения или согласия руководителя СО (п. 3 ч. 2 ст. 38);

8) возбуждать перед судом с согласия руководителя СО ходатайство об избрании меры пресечения или о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения (ч. 1 ст. 165);

9) задерживать лицо по подозрению в совершении преступления (ст. 91);

10) в пределах своих полномочий избирать обвиняемому или подозреваемому меру пресечения (ст. 97);

11) принимать меры попечения о детях, об иждивенцах подозреваемого или обвиняемого и меры по обеспечению сохранности его имущества, меры к неразглашению данных предварительного расследования (ст. ст. 160, 161);

12) составлять протокол о неисполнении участниками производства по делу своих процессуальных обязанностей и направлять его в суд для наложения на нарушителя денежного взыскания (ст. 118).

13) давать органу дознания обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении (п. 4 ч. 2 ст. 38, ч. 7 ст. 164, ст. 210).

Полномочия следователя в отношении поручений органу дознания являются более широкими, чем аналогичные полномочия прокурора. Так, согласно п. 4 ч. 2 ст. 37 прокурор вправе давать дознавателю (но не органу дознания в целом) письменные указания лишь о направлении расследования и производстве процессуальных действий. В то же время следователь может поручать органу дознания производство не только процессуальных действий, но и оперативно-розыскных мероприятий;

14) самостоятельно принимать решения о выделении из уголовного дела в отдельное производство другого уголовного дела (ст. 154), а также материалов, содержащих сведения о новом преступлении, не связанном с расследуемым (ст. 155);

15) рассматривать ходатайства участников предварительного следствия с вынесением постановления в случае отказа (ст. 159);

16) привлекать лицо в качестве обвиняемого и предъявлять ему обвинение в порядке, предусмотренном главой 23 УПК;

17) приостанавливать и возобновлять предварительное следствие (глава 28);

18) прекращать уголовное дело по основаниям ст. ст. 24 — 28 и др.;

19) представить свои письменные возражения руководителю СО при несогласии с требованиями прокурора об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия (ч. 3 ст. 38);

20) обжаловать с согласия руководителя СО в порядке, установленном ч. 4 ст. 221 настоящего Кодекса, решение прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела, о возвращении уголовного дела следователю для производства дополнительного следствия, изменения объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков;

21) обжаловать указания руководителя СО, за исключением предусмотренных ч. 4 ст. 39, руководителю вышестоящего СО. При этом следователь вправе до принятия решения руководителем вышестоящего СО приостанавливать исполнение указаний, если они касаются изъятия уголовного дела и передачи его другому следователю, привлечения лица в качестве обвиняемого, квалификации преступления, объема обвинения, избрания меры пресечения, производства следственных действий, которые допускаются только по судебному решению, а также направления дела в суд или его прекращения (ч. 3 ст. 39). Смотрите ком. к ст. 39;

22) оканчивать предварительное следствие и направлять уголовное дело с обвинительным заключением прокурору в порядке, предусмотренном главой 30 УПК;

23) вносить запрос о производстве компетентным органом или должностным лицом иностранного государства процессуальных действий на территории иностранного государства в соответствии с международным договором РФ, международным соглашением или на основе принципа взаимности (ч. 1 ст. 453).

3. В отношении следователя применяется особый порядок возбуждения уголовного дела или привлечения в качестве обвиняемого (ст. 448).

1. Следователь является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной настоящим Кодексом, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу.

2. Следователь уполномочен:

1) возбуждать уголовное дело в порядке, установленном настоящим Кодексом;

2) принимать уголовное дело к своему производству или передавать его руководителю следственного органа для направления по подследственности;

3) самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с настоящим Кодексом требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа;

4) давать органу дознания в случаях и порядке, установленных настоящим Кодексом, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении;

5) обжаловать с согласия руководителя следственного органа в порядке, установленном частью четвертой статьи 221 настоящего Кодекса, решение прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела, о возвращении уголовного дела следователю для производства дополнительного следствия, изменения объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков;

6) осуществлять иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом.

3. В случае несогласия с требованиями прокурора об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия, следователь обязан представить свои письменные возражения руководителю следственного органа, который информирует об этом прокурора.

Комментарий к Ст. 38 УПК РФ

1. Пункт 1 комментируемой статьи частично воспроизводит определение, содержащееся в пункте 41 статьи 5 УПК РФ, согласно которому следователь — должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также иные полномочия, предусмотренные УПК.

2. Предварительное следствие в современной России производится следователями Следственного комитета РФ, следователями органов Федеральной службы безопасности, следователями органов внутренних дел и следователями органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Круг уголовных дел, расследование которых относится к компетенции следователей каждого из перечисленных ведомств, иначе говоря, подследственность, определяется статьей 151 УПК; он различен. Процессуальное же положение каждого следователя, т.е. его права и обязанности при работе по конкретному уголовному делу, абсолютно одинаково; но не зависит ни от его ведомственной принадлежности, ни от должности в рамках родового понятия «следователь» (младший следователь, следователь, старший следователь, следователь по особо важным делам, старший следователь по особо важным делам), ни от фактических обстоятельств дела, его сложности и объема работы.

3. Следователь процессуально самостоятелен. Он вправе без согласования с кем бы то ни было возбудить уголовное дело по своей подследственности, принять его к своему производству, определить направления расследования и произвести необходимые следственные действия по собиранию доказательств, принять и реализовать решения о применении мер процессуального принуждения либо, если этого требует УПК, возбудить соответствующее ходатайство о принятии такого решения перед судом или истребовать согласие начальника следственного органа.

4. По отношению к органу дознания следователь занимает более высокое положение в уголовном процессе и обладает определенной властью. По расследуемым им делам он вправе давать органам дознания поручения и указания о производстве розыскных и следственных действий и требовать от органов дознания содействия при производстве отдельных следственных действий. Такие поручения и указания следователя даются в письменном виде и являются для органов дознания обязательными. Не будь такого правила, следователь-одиночка в целом ряде случаев, прежде всего крупных и сложных дел об организованных групповых преступлениях, оказался бы не в состоянии выполнить свои обязанности. Ему, кабинетному юристу, не под силу, например, производство трудоемких обысков, выемок или задержаний подозреваемых, которые в наше время зачастую носят характер боевого столкновения.

5. В числе законоположений, характеризующих процессуальную самостоятельность следователя, особое место занимают те, что закреплены в пункте 5 части второй и в части третьей комментируемой статьи. Их общий смысл заключается в том, что в определенных случаях следователь вправе не согласиться с позицией прокурора, занимаемой последним по конкретному уголовному делу, находящемуся в производстве следователя. Эти положения новы и небесспорны. Из содержания части третьей комментируемой статьи явствует, что ни требования прокурора об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия, ни решение прокурора о возвращении следователю уголовного дела, поступившего с обвинительным заключением, больше не обязательны ни для следователя, ни для начальника следственного органа, в котором служит данный следователь. На указанные требования, не исполняя их, достаточно (через начальника следственного органа) просто ответить письменными возражениями, а в ответ на прокурорское постановление о возвращении уголовного дела для дополнительного следствия, изменения обвинения либо квалификации действий обвиняемых или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков (см. пункт 2 части первой статьи 221 УПК), тоже не исполняя его, следователь при согласии руководителя следственного органа может перевести свои разногласия с прокурором в плоскость дальнейшей инстанционной конфронтации с прокуратурой. Так что если в ходе предварительного следствия допущены существенные нарушения УПК, повлиявшие на его итоги, но в споре между двумя органами уголовного преследования — ведомственным следственным аппаратом и прокуратурой — прокурор, например, района или области не был поддержан Генеральным прокурором РФ, ему предстоит принять на себя функцию государственного обвинителя по делу, следственные материалы которого он добросовестно и профессионально уже давно считает бракованными.

6. Кроме того, с согласия своего непосредственного начальника — руководителя следственного органа следователь вправе обжаловать вышестоящему прокурору наиболее важные, имеющие определяющее значение для судьбы уголовного дела процессуальные решения прокурора, осуществляющего надзор за досудебным производством по данному уголовному делу. Приведенный в пункте 5 части второй комментируемой статьи перечень таких решений является исчерпывающим. Их обжалование приостанавливает исполнение прокурорского решения до рассмотрения жалобы вышестоящим прокурором (часть пятая статьи 221 УПК), а решение данного прокурора может быть, в свою очередь, обжаловано вышестоящему прокурору, то есть — Генеральному. Его решение носит окончательный характер.

7. Наряду со следователем самостоятельным участником досудебного производства по уголовным делам является следователь-криминалист, который в УПК впервые упомянут и, таким образом, узаконен в 2008 г. (Федеральный закон от 2 декабря 2008 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Российская газета. 2008. 5 дек.), когда в статье 5, определяющей основные понятия, которыми пользуется этот Кодекс, появился новый пункт 40.1, согласно которому следователь-криминалист — это должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие, а также участвовать по поручению руководителя следственного органа в производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий или производить отдельные следственные и иные процессуальные действия без принятия уголовного дела к своему производству. В основе данного законоположения — многолетний опыт функционирования прокуроров-криминалистов в органах прокуратуры в период, когда прокурорам принадлежало право возбуждать уголовные дела и производить предварительное расследование. Главный смысл деятельности следователя-криминалиста заключается в том, что расследование по уголовному делу в целом или же частично оказывается в компетенции должностного лица, обладающего всей полнотой процессуальных полномочий следователя и одновременно углубленными знаниями и (или) опытом в области криминалистической техники, криминалистической тактики производства отдельных следственных действий или криминалистической методики расследования данного вида преступлений.

8. В условиях строительства демократического правового государства положение российского следователя привлекает пристальное внимание общества. Рассредоточенность следственного аппарата по четырем различным ведомствам, три из которых (МВД, ФСБ и ФСКН России) осуществляют оперативно-розыскную деятельность, заключает в себе проблему. Несмотря на провозглашаемую независимость, следователи, с одной стороны, подчинены начальнику следственного отдела, который обладает огромными процессуальными полномочиями «ведомственного прокурора», с другой — так или иначе зависят от руководителей соответствующих органов, в структуру которых они вмонтированы. И наконец, следователи в работе по конкретным уголовным делам недопустимо сближаются с оперативными работниками, что подрывает условия их объективности. Между тем по природе своей предварительное следствие относится к юстиции, оно отделено от судебного разбирательства уголовных дел лишь в целях более тщательной «проработки материала». Его включенность в ведомства, осуществляющие полицейские функции, — такая же аномалия, как если бы, например, к полиции были приписаны судьи. Сложившееся положение имеет глубокие исторические корни. Они произрастают из сущности советского тоталитарного государства и трагического прошлого нашего общества, в котором на протяжении многих десятилетий милиция, политический сыск, предварительное следствие, прокуратура, разведка, контрразведка и даже суды, будучи обособленными друг от друга лишь условно, для отвода глаз обывателя, составляли единый конвейерный агрегат, предназначенный на входе принимать всякого, кого сочтет нужным власть, а на выходе выдавать полностью сломленного изгоя общества (или не выдавать вообще). Коренное реформирование предварительного следствия в соответствии с истинным смыслом этого вида государственной деятельности — одна из крупнейших задач, без решения которой, как представляется, судебно-правовая реформа не может быть завершенной.