Подмена трудового договора гражданско правовым

Налоговые последствия подмены трудового договора гражданско-правовым

Многие организации, когда у них возникает необходимость в специалисте на определенный срок или на время выполнения конкретной работы, считают целесообразным привлечь для таких разовых или временных работ физическое лицо «со стороны» по гражданско-правовому договору. Кроме того, действующее законодательство не запрещает привлекать к работе по гражданско-правовому договору и работника, с которым уже заключен трудовой договор.

Однако отдельные организации целенаправленно пытаются подменить трудовой договор гражданско-правовым договором, причем как со штатными работниками, так и с иными физическими лицами. Ведь грань между двумя видами договоров зачастую весьма зыбкая. А заключение гражданско-правового договора дает организации возможность не только не соблюдать нормы трудового законодательства (такие как продолжительность рабочего времени, предоставление отпуска и т.д.), но и сэкономить на налогах и взносах, поскольку с выплат по договорам гражданско-правового характера не уплачиваются:

(и) ЕСН в части, подлежащей уплате в ФСС РФ <1>;

(и) взносы на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (если, конечно, в самом договоре не предусмотрена уплата таких взносов) <2>.

Конечно же, отношение контролирующих органов к такой подмене негативное <3>. Поэтому по итогам проверок налоговики доначисляют ЕСН, а органы ФСС РФ — взносы на «несчастное» страхование, переквалифицируя гражданско-правовой договор в трудовой при наличии в первом признаков второго. Не согласные с этим организации идут в суд, и уже суд решает, действительно ли гражданско-правовым договором регулируются трудовые отношения между работником и работодателем <4>. И при положительном ответе переквалифицируют договор. Сразу скажем, что такое встречается крайне редко, поскольку для переквалификации договора недостаточно того, что гражданско-правовой договор обладает каким-либо одним или двумя признаками трудового договора. Нужно, чтобы он обладал совокупностью таких признаков.

Но что же все-таки грозит организации в случае переквалификации договора? Взыскание не только недоимки, но и пени и штрафов по ЕСН и взносам в ФСС РФ.

Таким образом, при заключении с физическим лицом договора подряда или договора возмездного оказания услуг следует учитывать их отличия от трудового договора. Руководствуясь не только нормами закона, но и судебной практикой <5>, мы покажем, в чем состоят основные отличия договора гражданско-правового характера от трудового на примере договора подряда.

Трудовой договор Договор подряда
Предмет договора
Выполнение работы по должности
в соответствии со штатным
расписанием, по определенной
специальности с указанием
квалификации, профессии, то есть
трудовой функции <6>
Выполнение конкретного задания
заказчика, то есть достижение
определенного результата работы <7>
Продление договора
По истечении срока действия
срочного договора он может быть
продлен <8>
После завершения определенных работ
по договору и при необходимости
выполнения новых работ договор
не продлевается, а заключается новый
договор <9>
Обязанности работника (подрядчика)
Обязанности определяются трудовым
договором и должностными
инструкциями <10>.
Работник обязан выполнять трудовую
функцию лично <6>.
Работник подчиняется правилам
внутреннего трудового распорядка,
установленным в локальном акте <11>
Обязанности определяются договором
в виде конкретного задания
на выполнение работы с передачей
ее результата заказчику <12>.
Подрядчик вправе привлечь
к исполнению своих обязательств
по договору других лиц, если иное
прямо не предусмотрено договором
<13>.
Подрядчик не подчиняется правилам
внутреннего трудового распорядка <14>
Условия работы
Организация должна обеспечить
работнику соответствующие
выполняемой работе условия труда
<15>
Организация не обязана обеспечивать
подрядчику какие-либо условия
для выполнения работы
Оплата по договору
Размер зарплаты обязательно
указывается в договоре (является
существенным условием договора)
<10>, определяется в соответствии
с принятой системой оплаты труда,
которая включает размеры тарифных
ставок, окладов, доплат и надбавок
компенсационного характера <16>
Цена договора может не указываться
в договоре (не является существенным
условием договора) <17>
Регулярность оплаты
Зарплата выплачивается регулярно
в дни, установленные правилами
внутреннего трудового распорядка,
коллективным или трудовым договором
<18>
Если договором не предусмотрена
предварительная оплата выполненной
работы или отдельных ее этапов,
то работа оплачивается после
окончательной сдачи результатов
работы на основании акта выполненных
работ <19>
Гарантии работнику (подрядчику)
Работнику предоставляется ежегодный
оплачиваемый отпуск, выходные дни,
при временной нетрудоспособности
выплачивается пособие и т.д. <20>
Никаких социальных гарантий
подрядчику не предоставляется
Возмещение причиненного организации ущерба
Работник возмещает причиненный
организации прямой действительный
ущерб. При этом если, в частности,
с работником не заключен договор
о полной материальной
ответственности, то он возмещает
ущерб в размере средней месячной
заработной платы <22>. Неполученные
доходы (упущенная выгода) взысканию
с работника не подлежат <23>
Подрядчик несет ответственность
за гибель результатов выполненной
работы до ее приемки заказчиком,
а также за несохранность переданного
ему для исполнения договора имущества
<21>
Ответственность за ненадлежащее исполнение
работником (подрядчиком) обязанностей
К работнику могут быть применены
меры дисциплинарного взыскания
(замечание, выговор, увольнение
по соответствующим основаниям).
Оштрафовать работника нельзя
ни при каких обстоятельствах <24>
Договором могут быть установлены
штрафные санкции за ненадлежащее
исполнение подрядчиком своих
обязательств <25>
Кадровый учет
Сведения о работе вносятся в
трудовую книжку <26>, на работника
заполняются документы по учету
кадров
Сведения о работе не вносятся в
трудовую книжку, оформление кадровых
документов не требуется

Отметим, что все вышесказанное справедливо и для договора возмездного оказания услуг <27>. С той лишь особенностью, что на практике договор возмездного оказания услуг при необходимости пролонгируется, а не заключается новый. Кроме того, стоимость услуг исполнителя может зависеть от времени, затраченного на оказание услуг (к примеру, услуги охраны, услуги лекторов). Поэтому в таких ситуациях учет времени работы просто необходим.

<1> Пункт 3 ст. 238 НК РФ.
<2> Пункт 1 ст. 5 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ.
<3> Письмо УФНС России по г. Москве от 25.12.2007 N 21-11/123985@.
<4> Статья 11 ТК РФ.
<5> Постановления ФАС ЗСО от 31.01.2007 N Ф04-9505/2006(30537-А70-25), от 07.05.2007 N Ф04-2632/2007(33808-А70-25); ФАС СКО от 17.09.2007 N Ф08-5955/2007-2231А; ФАС СЗО от 15.05.2007 N А56-23713/2006, от 09.01.2008 N А56-45362/2006; ФАС ПО от 18.03.2008 N А55-11216/07; ФАС МО от 23.01.2008 N КА-А40/14441-07, от 26.11.2007 N КА-А40/11940-07, от 22.10.2007 N КА-А40/10769-07; ФАС ВВО от 03.03.2008 N А31-1340/2007-15.
<6> Статьи 15, 56 ТК РФ.
<7> Статья 702 ГК РФ.
<8> Статья 58 ТК РФ.
<9> Пункт 1 ст. 703 ГК РФ.
<10> Статья 57 ТК РФ.
<11> Статьи 56, 189, 190 ТК РФ.
<12> Статья 702, п. 1 ст. 703 ГК РФ.
<13> Статья 706 ГК РФ.
<14> Пункт 3 ст. 703 ГК РФ.
<15> Статья 56 ТК РФ.
<16> Статья 135 ТК РФ.
<17> Статья 709 ГК РФ.
<18> Статья 136 ТК РФ; Письмо Минфина России от 11.02.2005 N 03-05-02-04/25.
<19> Статья 711 ГК РФ.
<20> Статьи 114, 165, 183 ТК РФ.
<21> Пункт 1 ст. 705, ст. 714 ГК РФ.
<22> Статья 241 ТК РФ.
<23> Статья 238 ТК РФ.
<24> Статья 192 ТК РФ.
<25> Статья 330 ГК РФ.
<26> Статья 66 ТК РФ.
<27> Статья 783 ГК РФ.

Вывод

Итак, еще раз скажем, что пары признаков трудового договора в гражданско-правовом для его переквалификации, как правило, недостаточно. К примеру, в одном рассмотренном судом споре <28> шла речь о переквалификации договоров подряда, заключенных с физическими лицами, в которых:

(и) не были указаны конечный результат труда, объем работы;

(и) оплата по договору производилась исходя из отработанного времени, которое определялось по данным табеля учета рабочего времени;

(и) была предусмотрена ежемесячная оплата за выполненную работу.

Вместе с тем суд не признал такие договоры трудовыми на том основании, что:

(и) сторонами договоров являлись не конкретные физические лица, а бригады;

(и) исполнителям по договору не предоставлялись какие-либо гарантии социальной защищенности (в частности, выплата пособий по временной нетрудоспособности и травматизму, оплаченные отпуска);

(и) выполняемые по договору работы не предполагали подчинение физических лиц правилам внутреннего распорядка.

А уж такое основание для признания договора трудовым, как отражение в бухучете расчетов с физическим лицом, выполняющим работы по договору, через счет 70 «Расчеты с персоналом по оплате труда», на котором традиционно отражается начисленная зарплата работникам, вообще не было принято судом к рассмотрению в другом деле <29>.

Поэтому случаи, когда контролирующим органам удалось собрать достаточно доказательств для переквалификации гражданско-правового договора в трудовой, единичны. В основном такое возможно, когда сама организация, так сказать, перестаралась, прикрывая одни отношения другими. Приведем для примера ситуацию, когда заключенные договоры все-таки были признаны трудовыми. Основаниями для этого послужили следующие условия <30>:

(и) по договору выполнялась не какая-либо конкретная разовая работа, а исполнялись определенные функции, входящие в обязанности физического лица — исполнителя, и при этом был важен сам процесс труда, а не оказанная услуга (результат работы);

(и) оплата труда по договорам была гарантирована, и вознаграждение исполнителям выплачивалось с определенной периодичностью;

(и) выполненные работы оформлялись актами на выполнение работы, в которых указывалось количество отработанных часов. А вот результат оказанных услуг, напротив, документально не фиксировался.

Для справки

Предупреди руководителя

Заключать с физическими лицами договоры гражданско-правового характера имеет смысл, только если действительно предполагается выполнение какой-либо разовой временной работы или оказание конкретных эпизодических услуг. Использовать гражданско-правовые договоры взамен трудовых с целью налоговой экономии не стоит. При проверке налоговики или сотрудники ФСС РФ наверняка обратят на них внимание, и разногласия с проверяющими придется урегулировать в суде.

Нельзя также забывать о том, что налоги, доначисленные в результате переквалификации сделки, взыскиваются в обязательном порядке через суд <31>. Поэтому при доначислении вашей организации ЕСН в части ФСС РФ по итогам проверки лучше немедленно обратиться в суд с ходатайством о приостановлении действия решения налоговиков либо подать жалобу в вышестоящий налоговый орган на решение налоговиков, чтобы последние не смогли списать доначисленные суммы с вашего банковского счета инкассовым поручением <32>.

* * *

Итак, при проверке организаций налоговики и сотрудники ФСС РФ внимательно анализируют гражданско-правовые договоры о выполнении работ или оказании услуг, поскольку при их заключении организация экономит на налогах и взносах. Чтобы избежать претензий со стороны проверяющих, важно правильно оформлять отношения с гражданами, привлекаемыми к работе по гражданско-правовым договорам. Заключая такой договор, внимательно учитывайте его особенности, приведенные нами в статье. Если работа (услуга) предполагает результат, то не нужно делать привязку ко времени, потраченному на нее. И не пытайтесь умышленно прикрывать трудовые договоры гражданско-правовыми. Ведь это может повлечь последующее взыскание не только ЕСН в части ФСС РФ и взносов на «несчастное» страхование с выплат в пользу физического лица, но также пени и штрафов.

<28> Постановление ФАС СЗО от 09.01.2008 N А56-45362/2006.
<29> Постановление ФАС ЗСО от 05.05.2006 N Ф04-1195/2006(21824-А70-14).

  • 21.05.2015
  • Прокуратура разъясняет
  • Просмотров: 3216

Многие работодатели полагают, что выгоднее заключать с физическими лицами гражданско-правовые, а не трудовые договоры.

В соответствии со ст. 11 Трудового кодекса Российской Федерации (ТК РФ) трудовое законодательство не распространяется на лиц, вступивших в гражданско-правовые отношения, поэтому работник по такому договору не может претендовать на права, гарантии и льготы, установленные законом, и «обходится» работодателю гораздо дешевле.

Это обусловлено, помимо прочего, желанием организаций минимизировать расходы по налогам, отчислениям во внебюджетные фонды, а также возможностью в любой момент отказаться от исполнения таких договоров.

По этим причинам многие компании оформляют с физическими лицами гражданско-правовые договоры, к которым относятся договоры подряда (гл. 37 Гражданского кодекса РФ), возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ), аренды (гл. 34 ГК РФ), поручения (гл. 49 ГК РФ), комиссии (гл. 51 ГК РФ), агентирования (гл. 52 ГК РФ) и прочие.

Гражданам, при заключении с ними подобных договоров, необходимо помнить, что такие договоры фактически подменяют трудовые в следующих случаях:

— присвоение работнику должности, специальности, профессии с указанием квалификации или закрепление за ним конкретной трудовой функции;

— выполнение работ длящегося характера, а не разового задания (например, уборка, охрана территории), без указания качественных и количественных показателей работы;

— указание в договоре на конкретное место работы на предприятии (бригада, участок, отдел);

— ИП, с которым заключен договор, фактически не занимается самостоятельной предпринимательской деятельностью, а исполняет конкретные должностные обязанности;

— ИП незадолго до заключения с ним договора был штатным работником организации;

— гарантированная оплата труда;

— регулярность выплат;

— фиксированный по периодам объем выплат;

— выплата премий;

— оплата труда с оформлением платежных ведомостей;

— указание в актах выполненных работ количества отработанных часов;

— присвоение физическим лицам табельных номеров;

— обеспечение работнику условий труда (предоставление постоянного рабочего места, средств труда);

— направление исполнителя в командировки;

— обязательность выполнения работы лично;

— подчинение работника внутреннему трудовому распорядку;

— прохождение исполнителем инструктажей по технике безопасности;

— предоставление социальных гарантий и компенсаций (например, оплата больничного, обеспечение медицинской страховкой).

Все это признаки трудовых отношений работника и работодателя, при которых должен заключаться трудовой договор с гарантией предоставления всех льгот и выплат, предусмотренных трудовым законодательством.

С 1 января 2014 года Трудовой кодекс дополнен статьей 19.1 под названием «Трудовые отношения, возникающие на основании трудового договора в результате признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями».

Согласно норме указанной статьи признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться:

— лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по гражданско-правовому договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору;

— судом, в случае если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, а также по материалам (документам), направленным компетентными органами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.

В случае прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание этих отношений трудовыми отношениями осуществляется в судебном порядке. Физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми отношениями в порядке и в сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.

Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении — в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.

Необходимо помнить, что неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений.

Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных договором обязанностей.

Немаловажным обстоятельством является и четкое закрепление того факта, что в случае признания таких отношений трудовыми, трудовые отношения считаются возникшими с момента фактического допущения к работе. Это влечет для работодателя значительные расходы.

Появление в Трудовом Кодексе четких и обязательных (императивных) положений о недопущении замены трудового договора гражданско-правовым, привело и к ужесточению ответственности за такую подмену.

Теперь работодатель, пытаясь «сэкономить» на страховых взносах, отпускных и иных социальных гарантиях, рискует в случае признания в последующем отношений трудовыми не только тем, что ему придется, как и было раньше, возместить работнику все недополученное им, но и получить более жесткое наказание.

Так, статья 5.27 КоАП РФ (нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права) дополнена специальным положением, касающимся нарушений императивного запрета ТК РФ о подмене трудового договора гражданско-правовым.

Так, уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 10 тыс. до 20 тыс. рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, — от 5 тыс. до 10 тыс. рублей; на юридических лиц — от 50 тыс. до 100 тыс. рублей.

В случае нарушения трудовых прав граждане могут обращаться в Государственную инспекцию труда в Камчатском крае (683000, г. Петропавловск-Камчатский, ул. Ленинская, д. 18-Б, Контактный телефон: (415-2) 41-28-54, kam_trud@inbox.ru) или ее территориальные органы, в также в прокуратуру по месту жительства или в суд.

Не для кого ни секрет, что такие подмены происходят сплошь и рядом. И хотя работодатель идет на определенный риск (административная ответственность за каждый такой выявленный договор в зависимости от организационно-правовой формы от 5000 до 100000 рублей), его это, в принципе не очень пугает.

Обязанность доказывания подмены договора лежит на работнике и только в судебном порядке. А учитывая, то, что наши граждане редко доводят защиту своих интересов до конца и низкую правовую грамотность населения в целом, для недобросовестного работодателя риски получить штраф практически стремятся к нулю.

Трудовой договор

Сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель.

Работник — физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем.

Работодатель — физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником.

Трудовые отношения — отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Гражданско-правовой договор

На практике, как правило, широко распространены договоры подряда или договоры возмездного оказания услуг. Заключаются они между организаций (либо физическим лицом) и физическим лицом.

Гражданский кодекс РФ выделяет несколько категорий договоров, носящих гражданско-правовой характер. Это договоры возмездного оказания услуг, подряда, комиссии, агентские договоры и т.д.

Признаки отличия

Как правило, в гражданско-правовом договоре определяется конкретно выполненный результат работ (часть работ). Если в трудовом договоре указывается, что работник выполняет работу согласно должностных обязанностей и в определенной должности, то в гражданско-правовом это абсолютно не важно. Важен результат.

Оплата только за результат работ (может выплачиваться частями и поэтапно), но не за труд как таковой. Кстати, оплата может быть и ниже минимального размера оплаты труда.

Никакие гарантии, предусмотренные Трудовым кодексом, на исполнителя по гражданско-правовому договору не распространяются.

Заказчик не требует от исполнителя соблюдения трудового распорядка, но и не несет ответственности за охрану норм труда и соблюдении норм оплаты труда.

В большинстве гражданско-правовых договоров никогда не будет терминов, определений и понятий предусмотренных трудовым законодательством.

Работодатель (заказчик), заключая гражданско-правовой договор вместо трудового очень существенно экономит:

Ему не надо вести учет работников никаких приказов, трудовых книжек и т.п.

Не надо задумываться о технике безопасности, о платежах в связи с увечьем работника, никаких отчислений в страховые фонды, никаких премий, никаких отпускных (компенсации отпускных), не надо платить выходное пособие.

Не надо думать о всяких льготах для отдельных категорий работников.

Практически ни о чем думать не надо.

Поэтому если срок работ длительный и требуется масса людей (особенно это касается неквалифицированного труда), то в большинстве случаев – это будет гражданско-правовой договор.

Да, это нарушение. Причем законодатель четко установил в статье 15 Трудового кодекса норму о том, что заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.

Как бороться

Заявление в трудовую инспекцию (либо федеральный орган, осуществляющий надзор за соблюдением трудового законодательства), в прокуратуру по месту исполнения работ.

Трудовая инспекция вправе рассмотреть материал сама либо передать его в суд.

Ответственность за подмену трудового договора гражданско-правовым установлена частью 4 статьи 5.27 Кодекса об административных правонарушениях, а именно:

«Уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, —

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, — от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц — от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей.

Последствия

Заставить работодателя (заказчика) выплатить оговоренную сумму по гражданско-правовому договору работник (исполнитель) сможет, если представит акт приема выполненных работ.

Если обращаться в суд:

по трудовому договору – можно как по месту нахождения организации, так и по своему месту жительства. Государственную пошлину уплачивать не надо.

По гражданско-правовому договору: по месту нахождения организация и необходимо уплатить государственную пошлину как по имущественному спору.

Подведем итог.

Если объем работ понятен, срок короткий – то можно заключить и гражданско-правовой договор.

Если срок большой (либо не определен), объем работ расплывчат (например, строительство) – то лучше трудовой договор.

Договор дороже денег

Работодателям теперь запрещено заключать с работниками договоры подряда, услуг, поручения в тех случаях, когда должен действовать «полноценный» трудовой договор. Поправки в ТК вступили в силу с нынешнего года. Нарушений тут масса. Водителю, который будет возить пассажиров или грузы постоянно, предлагают заключить «договор перевозки». Строительного рабочего принимают по договору подряда. Рекламного агента по договору оказания услуг и так далее. Все такого рода договоры называются «гражданско-правовыми» и регулируются они не трудовым, а Гражданским кодексом. Закон разрешает для выполнения работы заключать и те, и другие, но, как говорят, «почувствуйте разницу».

Чтобы было понятнее, о чем речь, вот простой пример. Мне, директору компании нужно привести в порядок территорию — клумбу разбить, деревья посадить. Я могу взять в штат садовника, а то и ландшафтного дизайнера. Он будет выходить на службу каждый день с девяти до шести, сажать любимые мной розы, но в зимний сезон делать ему будет нечего. Но можно договориться с ним о договоре подряда (это уже гражданско-правовые отношения) на выполнение конкретной работы за конкретное время. В штат фирмы он не войдет, своим рабочим временем будет распоряжаться самостоятельно, а плату получит за конечный результат — цветущие кусты и клумбы. Плюсы от такого оформления взаимоотношений есть у обеих сторон. Компании такой работник обходится дешевле, ведь за него не надо платить соцвзносы. Работник, в свою очередь, чувствует себя свободнее, он не привязан к конкретному рабочему месту. Но — и это уже минус — за такую свободу ему приходится «расплачиваться» отсутствием социальных гарантий.

В последнее время все больше компаний, чтобы сэкономить, предпочитают «по максимуму» заключать гражданско-трудовые договоры. Даже в тех случаях, когда люди по факту работают постоянно, а не выполняют какие-либо разовые поручения и услуги либо подрядные работы. Сегодня за бортом легальных трудовых отношений, по оценкам минтруда, остаются 7 — 8 млн. россиян. Работники чаще всего на такие «хитрые» схемы идут, потому что не всегда могут найти постоянную работу. Кроме того, далеко не все из них знают о «подводных камнях» подобного оформления на работу.

Конечно, не всегда можно абсолютно точно провести грань между обоими способами трудоустройства. И все же есть определяющие разницу критерии, о которых нужно знать и работодателям (чтобы не «налететь» на штраф при проверке Роструда), и работникам.

«Трудовые договоры должны заключаться тогда, когда человек работает по определенной должности, профессии, специальности, которая есть в квалификационном справочнике, даже если эта работа выполняется в течение короткого времени, в том числе и при выполнении сезонных работ, — поясняют в Роструде. — Курьер, уборщик, продавец, дорожный рабочий — все они в идеале оформляются трудовыми договорами. Хотя на практике здесь очень часто происходит подмена. Гражданско-правовой договор заключается, когда нужно выполнить конкретный объем работы, оказать конкретную услугу вне зависимости от профессии или специальности: вырыть траншею, привести в порядок документы, что-то куда-то отвезти в разовом порядке, — в таких случаях можно заключить гражданско-правовой договор. В нем обязательно нужно указать объем работы и срок ее исполнения, размер вознаграждения, права и обязанности как работника, так и работодателя. Чтобы это все было зафиксировано и работодатель его не обманул».

Компетентно

Иван Шкловец, заместитель руководителя Роструда:

— Само по себе заключение гражданско-правового договора рисков для работника не содержит, это нормальный, законный вид договора. Согласитесь, если нет возможности устроиться на постоянную работу, но предлагают такой вариант, почему бы нет? Это в любом случае лучше, чем «неформальные» отношения по устной договоренности, когда работник вообще никак не защищен. Но при этом работнику надо понимать: если ему предлагается выполнить какой-то конкретный объем работы вне зависимости от его профессии, то заключение гражданско-правового договора — это единственный законный вариант, это нормально, здесь бояться нечего. Если же ему предлагают поработать на конкретной должности, по вполне определенной специальности, то тут уже желательно заключить трудовой договор. Особенно если срок работы предполагается длительным.

Почему трудовой договор предпочтительнее? Потому что если работник устраивается работать на основании гражданско-правового договора, он не имеет права на отпуск, на оплату больничного листа, вознаграждение ему выплачивается сразу все целиком по окончании работы, а не каждые полмесяца, как зарплата. При получении травмы, несчастного случая он не может рассчитывать на страховое пособие от Фонда соцстрахования. Потому что если НДФЛ работодатель платит за работника в любом случае (и при заключении трудового, и гражданско-правового договора), то в ФСС во втором случае никаких отчислений нет, поэтому нет ни больничных, ни страховых выплат, ни пособий.

Что касается получения пенсии, если человек думает о будущем, заботится о своей обеспеченности в старости, он всегда будет стремиться заключать трудовые договоры. Потому что только эта форма оформления трудовых отношений гарантирует формирование нормальных пенсионных прав. Но если так случилось в жизни, что в какие-то периоды пришлось работать в рамках гражданско-правовых отношений, то, конечно, такие договоры надо сохранять. Если работодатель был добросовестный, он делал отчисления, и с помощью договора это можно будет проверить и подтвердить. Тем более что в трудовую книжку в таких случаях ничего не записывается.

«Отдел кадров коммерческой организации», 2013, N 2

ПРАВОВЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ ДЛЯ РАБОТНИКА И РАБОТОДАТЕЛЯ В СВЯЗИ С ПОДМЕНОЙ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫМ

Как следует из судебной практики, менеджеры по персоналу, действуя согласно избранной в конкретной организации кадровой политике, подменяют трудовые отношения гражданско-правовыми (в целях уклонения от предоставления гарантий по ТК РФ) и многократно перезаключают, в частности, популярный для таких случаев договор подряда. Однако подобное поведение кадровиков нередко приводит к тому, что исполнитель тех или иных трудовых услуг, не найдя взаимопонимания с руководителем организации, обращается в суд. Тот, действуя на основании ч. 4 ст. 11 ТК РФ, должен восстановить права работника, если будет доказано, что они нарушены. Но применение ч. 4 ст. 11 осложняется присутствием в ч. 8 ст. 11 положения, согласно которому трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на лиц, работающих на основании договоров гражданско-правового характера (см., например, гл. 37 — 41 ГК РФ).

Тем не менее в случаях, когда суд установил, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Рассмотрим, какими в этой ситуации могут быть правовые последствия для работника и работодателя.

Согласно ст. 37 Конституции РФ в стране допустим только свободный труд (кроме случаев, отраженных в ч. 4 ст. 4 ТК РФ) исходя из посвященных этой проблеме конвенций МОТ. Свобода труда проявляется, в частности, в имеющейся у гражданина возможности свободно выбирать порядок оформления правоотношений с лицом, предлагающим ему работу. Он может либо выбрать для себя трудовой договор, либо выполнить нужные заказчику работы (услуги) на основании гражданско-правового договора. Однако возникновение того или иного вида правоотношения в договорно-правовой форме возможно только по соглашению с лицом, предоставляющим работу. Это лицо, находясь в правовом статусе потенциального работодателя либо заказчика, в силу этой организационной доминанты вправе остановиться на той модели взаимодействия, которая будет отвечать его интересам. В отдельных случаях, когда профессия или иные деловые личные качества гражданина представляют большую ценность для лица, имеющего для него работу, стороны избирают модель правоотношений, удобную для них обоих, и определяют, какой именно договор будет заключен — трудовой либо гражданско-правовой.

Между тем не все виды работ или услуг можно оказать или выполнить, оформив правоотношения видом договора, избранным сторонами соглашения, и не нарушив при этом требований отраслевого законодательства. Например, априори невозможно оформить правомерные гражданско-правовые отношения со сменным сталеваром мартеновской печи, а с адвокатом — трудовые. А вот заключение с конкретной фирмой договора об исполнении гражданином услуги по доставке чего-либо ее клиентам (по ТК РФ — курьер или почтальон) допустимо в рамках соглашения любой правовой природы. Но для этого в организации с учетом характера ее деятельности должна быть определена своя кадровая политика в части подбора и использования имеющегося в ней руководящего и исполнительского персонала. И именно на этом этапе формирования кадровой политики на первый план выйдут фундаментальные различия в правовых последствиях для гражданско-правовых и трудоправовых видов социальных отношений. Как известно, любой организации гарантированы индивидуальные и (или) коллективные трудовые споры, если своевременно не учесть социально-трудовые, финансово-экономические и иные последствия кадровой политики.

Определение приоритетов в кадровой политике

и часто допускаемые ошибки

Для начала определим общеприменимое в трудовых отношениях значение понятия кадровая политика — совокупность правил и норм, целей и намерений, которые определяют направление и содержание работы с персоналом. Кадровая политика формируется руководством организации и реализуется кадровой службой в процессе выполнения ее работниками своих трудовых функций. Через кадровую политику осуществляется реализация целей и задач управления персоналом, поэтому ее считают ядром системы управления персоналом. Основы кадровой политики, прежде всего, должны найти свое отражение в правилах внутреннего трудового распорядка (далее — ПВТР) и коллективном договоре (см. гл. 7 и 29 ТК РФ). А вот детализация путей достижения поставленных целей должна быть определена в локальном специальном нормативном акте типа положение о кадровой политике организации и (или) АСУ «Кадры».

Однако, формируя и формулируя кадровую политику организации, ее разработчики нередко в силу разных причин забывают, что любой вид коллективного или индивидуально-договорного творчества в трудовых отношениях ограничен, в частности, нормами ст. ст. 8 и 9 ТК РФ. В свою очередь, заключение гражданско-правового договора любого вида о выполнении работ, оказании услуг имеет свои ограничения в силу норм о договорных отношениях, содержащихся в гл. 27 — 29 ГК РФ. Но главное, чем различаются эти виды договорных отношений и порождаемые ими правовые последствия, заключается в следующем.

Гражданин, находясь в правовом статусе работника, как бы в обмен на соблюдение ПВТР и готовность исполнять свою трудовую функцию под постоянным управлением представителя работодателя, исходя из норм законодательства о труде, имеет право получать от него различные выплаты даже в случаях, когда он не выполняет никакую полезную для организации работу (разные виды отпусков, болезнь, травма, простой не по вине работника и многие другие виды гарантий и льгот). Нужно добавить, что и привлечение работника даже к ограниченной материальной ответственности требует серьезного доказательственного обеспечения и оформления, как и применение дисциплинарных санкций. Кроме того, только законодательство о труде вслед за Уставом МОТ 1919 г. допускает применение основополагающего международного трудоправового принципа «in favorem labora» (лат. «в пользу труженика»). В отличие от иных национальных отраслей права, в трудовом праве условия договора, улучшающие положение работника по сравнению с минимальными гарантиями законодательства о труде, невозможно признать не соответствующими нормам закона. Правда, такое улучшение обеспечивает работодатель, в частности, по правилам, изложенным в ч. 3 ст. 41 ТК РФ.

Вышеперечисленных правовых гарантий, не зависящих от воли сторон правоотношений, нет в гражданском законодательстве — оно требует от субъектов регулируемых им социальных отношений достижения соглашения по каждому существенному для них условию договора. В договорных гражданско-правовых отношениях исполнитель реально обменивает ежедневное соблюдение ПВТР на свободу выбора способов и времени исполнения работы (оказания услуги) в отведенный заказчиком период. При этом характерным признаком гражданско-правовых отношений является получение исполнителем работ (услуг) итогового вознаграждения по акту (факту) приема заказчиком выполненного задания.

Исходя из вышеизложенного, назовем наиболее распространенные ошибки кадровых служб при формировании локальных нормативных актов о кадровой политике организации. Первое — двусмысленный, бессистемный набор правил, пожеланий и ограничений во взаимоотношениях людей и организации, не дающий возможности каждому однозначно понять, что же от него требуется, каковы при этом его права и ответственность. Например, встречаются подобные формулировки: «Кадровая политика нашей фирмы состоит в том, чтобы брать на работу людей только с высшим образованием и, как правило, по срочному или гражданско-правовому договору. Лицам, имеющим льготы согласно законодательству о труде, социальный пакет гарантируется». Налицо публичное признание в дискриминации граждан по нескольким видам их трудовых прав путем ограничения их законных интересов за счет противоправного обеспечения преимущества иных граждан (ст. 3 ТК РФ). Такие дефектные формулировки внутренней кадровой политики кадровики дают на подпись лицам, прибывшим к ним на переговоры о трудовом сотрудничестве, предполагая, что действуют в рамках ч. 3 ст. 68 ТК РФ. На самом же деле кадровики создают письменные доказательства того, что в данной организации нарушаются требования ст. ст. 3, 57, 64 и 65 ТК РФ. Нарушение прав граждан происходит в той части указанных выше статей ТК РФ, где запрещен отказ в приеме на работу не по деловым качествам потенциального работника. Отказ по уровню образования возможен только в случае, если определенный уровень является обязательным для замещения определенной категории должностей (профессий) в силу требований законодательства о труде.

Обобщенная судебная практика применения ч. 4 ст. 11 ТК РФ

в связи с подменой трудового договора гражданско-правовым

Анализ судебной практики показал, что лицо, которое не собирается продолжать сотрудничать с лицом, обеспечивающим его работой и выплачивающим вознаграждение за ее выполнение, считает существующие между ними отношения трудовыми. В связи с этим в исках указывается требование признать отношения трудовыми и обязать работодателя оформить их по правилам ТК РФ с даты приступления к работе, внеся соответствующие записи в трудовую книжку, начиная от приема на работу и до дня увольнения. Затем идут требования материального характера, например, о выплате компенсации за неиспользованные отпуска и неоплаченные больничные листы, а также о перечислении в Пенсионный фонд соответствующих взносов. Встречаются и более расширенные требования.

В свою очередь, работодатели обращаются в арбитражный суд в случаях, когда территориальные налоговые органы или региональные отделения федеральных социальных фондов предписывают им доначислить налоги либо взносы, а также начислить и уплатить пени со штрафом за доказанные нарушения норм ч. 4 и (или) 8 ст. 11 ТК РФ. Напомним, что любые нарушения законодательства о труде (абз. 2 ч. 1 ст. 5 ТК РФ) служат для прокуратуры (ч. 1 ст. 28.4 КоАП РФ) и инспекции труда (ст. ст. 23.12 и 28.3 КоАП РФ) поводом возбудить производство по делу об административном правонарушении и привлечь к ответственности работодателя (ст. 5.27 КоАП РФ).

Судьи же (как судов общей юрисдикции, так и арбитражных судов) считают, что у сторон возникли трудовые отношения, несмотря на заключение гражданско-правового договора (подряда, поручения, возмездного оказания услуг или вообще безымянного), если это подтверждается такими доказательствами:

— работа носила регулярный характер, что следует из ряда договоров, почти совпадающих между собой по срокам начала и прекращения и заключенных с одним и тем же лицом;

— вознаграждение по договору имеет признаки заработной платы, поскольку его выплата происходила ежемесячно за аналогичную работу (например, перевод и редактирование текстов);

— оплата происходила не по результатам работы, ибо стороны не составляли отчет о проделанной работе и акт о ее приемке (случай, когда услуга по стенографии оказывалась изо дня в день, а не по мере необходимости и не в короткий календарный период времени);

— предметом договоров является не точно зафиксированный в них конечный результат труда лиц, с которыми они были заключены, а выполнение определенной трудовой функции с подчинением исполнителя представителю заказчика, который руководил работой, соблюдая определенный ему в ПВТР режим рабочего времени.

При этом судьи после разъяснения Конституционного Суда <1> стараются руководствоваться при обосновании своих постановлений его правовой позицией: признавая сложившиеся отношения между участниками спора либо трудовыми, либо гражданско-правовыми, судьи должны не только исходить из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т. п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в ст. ст. 15 и 56 ТК РФ (данные в них как легальные дефиниции).

<1> См., например, Определения КС РФ от 19.05.2009 N 597-О-О и от 21.12.2011 N 1666-О-О.

Как следует из п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (в ред. от 28.09.2010), судьи районных судов, рассматривая иски о признании гражданско-правовых отношений трудовыми, должны учитывать содержание ч. 4 ст. 11 ТК РФ. Тем не менее среди судей Верховного Суда существует устойчивое мнение: несмотря на разрешения, содержащиеся в ст. ст. 3, 16, 64 ТК РФ, судьи не вправе, исходя из гарантий ч. 3 ст. 17, ч. 1 ст. 34 Конституции РФ и принципа свободы договора, обязывать работодателя заключать трудовой договор с тем или иным гражданином. Однако это мнение не учитывает гарантии, отраженные в ст. 55 Конституции РФ и конвенциях МОТ, допускающие заключение трудового договора с гражданами в обязательном порядке, определенном национальным законодательством <2>. На практике судьи районных судов (первая инстанция) удовлетворяют обоснованные исковые требования о понуждении предпринимателя заключить трудовой договор, ссылаясь на ст. ст. 3, 16, 64, 381 и 391 ТК РФ.

<2> См., например, гарантии для беременных женщин, подростков, инвалидов, лиц альтернативной службы.

Напомним, что является основанием для восстановления в правах лиц, эксплуатируемых по нормам ТК РФ (соблюдение ПВТР, командировки и т. п.), но лишенных трудоправовых льгот и гарантий из-за заключения с ними, например, договора подряда (притом нередко этот договор неоднократно пролонгируется или перезаключается на подобных условиях).

Часть 4 ст. 3 ТК РФ дает право лицам, считающим, что они подверглись дискриминации в сфере труда, обратиться в суд с иском о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда. Из абз. 6 ч. 2 ст. 16 ТК РФ следует, что в случаях и порядке, которые установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате судебного решения о заключении такого договора.

Из ч. 6 ст. 64 ТК РФ известно, что отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд, а из ч. 3 ст. 391 ТК РФ следует, что непосредственно в судах, а не в иных органах рассматриваются индивидуальные трудовые споры об отказе работодателей в приеме на работу по искам лиц, считающих, что они подверглись при этом дискриминации.

Итоговой нормой, дающей суду право вынести решение о заключении трудового договора с учетом условий, отраженных в гражданско-правовом договоре (в том числе о размере вознаграждения), является ст. 381 ТК РФ. В ее дефинитивной ч. 1 определено, что индивидуальный трудовой спор — это неурегулированные разногласия между работодателем и работником по вопросам применения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения, локального нормативного акта, трудового договора (в том числе об установлении или изменении индивидуальных условий труда), о которых заявлено в орган по рассмотрению индивидуальных трудовых споров (см. ст. ст. 352 и 382 ТК РФ).

В ч. 2 ст. 381 ТК РФ установлено, что индивидуальным трудовым спором признается спор между работодателем и лицом, ранее состоявшим в трудовых отношениях с этим работодателем, а также лицом, изъявившим желание заключить трудовой договор с работодателем, в случае его отказа от заключения такого договора.

Все вышеперечисленные регулятивные нормы ТК РФ управомочивающего характера служат основаниями для судей, которые, исходя из ч. 4 ст. 11 ТК РФ, выносят решения примерно такого типа:

— признать гражданско-правовые отношения по соответствующим договорам, заключенным между конкретным работодателем и истцом, трудовыми с определением их срока действия по правилам ст. 58 ТК РФ;

— признать истца состоящим в трудовых отношениях с конкретным ответчиком в такой-то должности (профессии) такого-то структурного подразделения с такой-то даты;

— обязать ответчика оформить письменный трудовой договор и приказ о приеме на работу, исходя в том числе из условия о размере вознаграждения, содержащегося в таком-то пункте гражданско-правового договора (его идентификационные реквизиты) с истцом, и внести в его трудовую книжку (при ее наличии; если же она отсутствует, ее следует завести) сведения о возникших с такой-то даты трудовых отношениях;

— осуществить обязательное социальное страхование истца и перечислить в надлежащие фонды соответствующие взносы, определенные налоговым и иным законодательством РФ.

Выводы и предложения

Проведенное исследование показало, что в ТК РФ отсутствует прямое указание о неприменимости к трудовым отношениям норм гражданского законодательства, кроме отдельных случаев, названных в законодательстве о труде. Однако в судебной практике встретился ряд дел, когда работодатели на основании ст. 168 ГК РФ предъявляли иск о признании трудового договора с работником недействительным — как сделки, не соответствующей требованиям ТК РФ. Обратим внимание, что косвенное указание на запрет применения норм ГК РФ и связанных с ним законов в трудовом праве содержится в ст. 5 ТК РФ, где перечислены источники, регламентирующие трудовые отношения. Как известно, в ст. 5 нет специальной оговорки или ссылки на акты гражданского законодательства, которые могут по аналогии закона регулировать сходные и спорные отношения при отсутствии таких норм трудового права.

В связи с этой явной недоработкой законодателя считаем возможным присоединиться к высказанным в статье «Реформа трудового законодательства» предложениям Ю. П. Орловского <3>. В частности, он предлагает в целях исключения возможности недобросовестных участников судебного процесса ссылаться на нормы гражданского законодательства внести в ст. 5 ТК РФ однозначный запрет применять такие нормы для регламентации трудовых отношений. При этом сделать только одну оговорку: за исключением случаев, предусмотренных в ТК РФ, например, для случая ч. 2 ст. 277 (в ней идет речь о размере материальной ответственности руководителя организации).

<3> Трудовое право. 2012. N 5. С. 5 — 18.

В. В. Архипов

К. ю. н.,

практикующий юрист

Подписано в печать 31.01.2013

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *