В ч. 2 и 4 ст. 13 изложены важные правила, развивающие и уточняющие требования УПК РФ и Закона об адвокатуре, о недопустимости отказа от защиты. Часть 2 статьи 13: «Адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на защиту по уголовному делу, не вправе отказаться от защиты и должен выполнять обязанности защитника до стадии подготовки и подачи кассационной жалобы на приговор суда по делу его подзащитного. Адвокат, принявший поручение на защиту в стадии предварительного следствия в порядке назначения или по соглашению, не вправе отказаться без уважительных причин от защиты в суде первой инстанции».

Данное развивающее положение имеет в практике очень важное значение. Действительно, закон запретил любой отказ от защиты (ч. 7 ст. 49 УПК РФ). В соответствии с этим запретом адвокат не вправе по своей воле отказаться от нее, какие бы действия ни предпринимал подзащитный, иные заинтересованные лица. Полагаем, что отказом является не только выраженное мнение о полном неучастии в защите (полный отказ), но и отказ от участия в отдельных следственных и иных процессуальных действиях: с конкретным следователем, в определенном месте, в определенное время и т.п. (частичный, «эпизодический» отказ).

Исключение составляют только случаи, когда отказ определяется объективными, уважительными причинами, например болезнь адвоката и т.п. Но и в этих случаях защитник в соответствии с требованиями профессиональной этики обязан предпринять все возможные усилия для того, чтобы не срывать процессуальные действия, проводимые с его участием, тщательно планировать свое рабочее время, не брать поручений (в таком количестве, такого свойства), которые он заведомо не может выполнить или имеется риск частых срывов планируемых мероприятий и т.п.

Вариантами как полного, так и частичного отказа могут быть следующие случаи:

1. Отказ по мотиву неоплаты подзащитным услуг защитника: совершается, как правило, защитником по назначению или защитником по соглашению, не довольным размером полученного гонорара. Очень распространен, хотя часто вуалируется, прикрывается иными мотивами, которые будут описаны ниже.

2. Отказ по мотиву глубокого и непримиримого конфликта со следователем, дознавателем, прокурором, судьей как протест имеющимся, по мнению адвоката, грубым и систематическим нарушениям закона. Между тем названные обстоятельства также не могут являться правомерным основанием к отказу. На нарушения со стороны субъекта расследования адвокат вправе и обязан реагировать указанными в законе средствами: жалобами, ходатайствами, отводами, замечаниями в протокол следственного действия и т.д., но не отказом от защиты.

Так, весьма распространены факты отказа защитника подписать протокол допроса или иного следственного действия, протокол ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 и 218 УПК РФ и другие документы именно по мотиву допускаемых следствием нарушений, неэтичного поведения со стороны следователя, дознавателя.

Между тем по смыслу закона, а также исходя из положений ч. 2 ст. 1, ч. 1 ст. 167 УПК РФ, защитник не вправе отказаться от подписания протокола следственного действия. Более того, в этой статье защитник назван в числе тех лиц, которые обязаны своей подписью удостоверять факт отказа другого участника следственного действия от подписания протокола или факт невозможности его подписания. Бывают случаи, когда некоторые адвокаты, как говорится, «в пылу полемики», демонстративно рвут соответствующие протоколы и иные документы, составляют «протоколы о нарушениях» и т.п.

Да, факты грубости, нарушений закона и даже преступлений со стороны следователей и дознавателей носят весьма распространенный характер. Но как бы ни вел себя следователь, адвокат не вправе отказаться от защиты, отказаться подписать соответствующие документы, удалиться в знак протеста и т.п.

3. Отказ в связи с угрозами, шантажом, насилием со стороны недобросовестных должностных лиц стороны обвинения, иных заинтересованных лиц представляет собой особый вид отказа. Здесь защитник в той или иной мере вынужден отказаться от выполнения своих профессиональных обязанностей не совсем по своей воле. Он опасается угроз, как правило, со стороны недобросовестных следователей и оперуполномоченных, руководителей правоохранительных и иных властных органов. Точнее было бы сказать — со стороны должностных преступников.

Подобные угрозы имеют место и со стороны представителей организованных преступных формирований, если деятельность адвоката им по той или иной причине не по душе. Угрозы, «предупреждения» выражаются и в форме посягательств на имущество адвокатов («организованные» кражи, грабежи, погромы в квартирах, уничтожение или повреждение имущества, похищения документов адвокатского досье и т.п.), в попытках похищения самого адвоката или близких ему людей, в захвате заложника, в шантаже компрометирующими материалами и т.п.

Несмотря на то, что формально и такие отказы являются неправомерными, реально же действия адвокатов подлежат оценке с позиции малозначительности (ч. 2 ст. 18 Кодекса) и критериев крайней необходимости. Конечно, не в уголовно-правовом значении этой категории (ст. 39 УК РФ).

Однако, прежде всего, здесь необходимо применять самые жесткие меры в отношении тех лиц, которые позволяют себе использовать такие незаконные, преступные методы. Если такая возможность, без реальной угрозы причинения ущерба его охраняемым законом интересам и интересам клиента у адвоката имеется, ему необходимо сообщить о давлении на него в адвокатскую палату и в компетентные органы для организации соответствующих мер.

Вместе с тем, на наш взгляд, адвокат обязан адекватно оценивать характер той или иной угрозы. Не должно быть так, что от малейшего намека на неприятности защитник в испуге бросает на произвол судьбы своего клиента. При соответствующих условиях, такой отказ от защиты органами адвокатской палаты может быть признан нарушением закона и этики.

4. Отказ от защиты в связи с подкупом со стороны заинтересованных лиц. Такой отказ, на наш взгляд, есть одно из грубейших нарушений профессиональной этики и закона. Речь идет о весьма распространенных случаях, когда квалифицированному адвокату передают или обещают передать крупную денежную сумму, иные материальные и нематериальные блага (должность, привилегии, помощь в решении проблем и т.п.) за то, чтобы он прекратил защищать определенное лицо (лиц) или в тайне передал их.

Как бы ни был неплатежеспособен доверитель (пусть хоть защита по назначению), сколь бы ни были заманчивыми условия подкупа, адвокат ни в коем случае не вправе идти на сделку против интересов подзащитного. Это в высшей степени неэтично и безнравственно, хотя и не подпадает под признаки какого-либо преступления. Само собой — ведь адвокат не субъект получения взятки (ст. 290 УК РФ, примечание 1 к ст. 285 УК РФ) или коммерческого подкупа (ч. 3 ст. 204 УК РФ, примечание 1 к ст. 201 УК РФ). Помимо нарушения ч. 2 ст. 13 Кодекса, действия недобросовестного адвоката подлежат оценке и по ст. 5 — подрыв доверия, который недвусмысленно признается несовместимым со званием адвоката (ч. 3).

5. Отказ по мотиву личной неприязни к подзащитному, отказ как вид нарушения принципа равноправия в зависимости от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, религии и т.д.

Данные мотивы носят также весьма распространенный характер, особенно первый мотив — личная неприязнь. Часто адвокаты заявляют, что им крайне неприятен сам подзащитный, его характер и внешность, привычки и т.п. У многих, особенно неопытных адвокатов, вызывает отвращение, страх то преступление, в совершении которого подозревается его клиент. Некоторые защитники брезгуют ходить в следственный изолятор, боятся заразиться от подзащитного инфекционными заболеваниями (чаще всего сифилис, туберкулез, чесотка) и т.п. Чисто по-человечески понять адвоката в таких случаях можно. Но как профессионал он обязан пренебречь своими эмоциями, и если уж он принял на себя защиту человека, то не имеет права отказываться от нее, как бы он к подзащитному ни относился.

Однако подобные мотивы, а в особенности неприязнь по признаку пола, расы, национальности и др., адвокаты если и имеют, то, как правило, тщательно скрывают. А чаще всего, желая отказаться от защиты, «вуалируют» отказ нижеприведенными способами.

6. Отказ, мотивированный различными «ложнообъективными» причинами. Такими причинами могут быть, в частности:

• незнание языка, которым владеет подзащитный;
• обвиняемый привлекается к ответственности в дальнем регионе, дело будет расследовано (направлено в суд) не по месту жительства защитника;
• адвокат не может реально помочь подзащитному, поскольку находится в личных неприязненных отношениях со следователем, прокурором, судьей и др. Иногда защитник как бы по секрету говорит своему клиенту, что тому нужен другой защитник, тот, что «числится своим» у недобросовестного следователя, прокурора, судьи;
• он не достаточно квалифицирован по делам соответствующей категории, может неумышленно навредить клиенту и т.д.;
• у него вдруг возникла большая загруженность по другим делам
• и другие причины.

Нельзя не отметить, что сами по себе эти мотивы весьма существенны и могут, а иногда и должны служить препятствием к возникновению правоотношений между адвокатом и подозреваемым, обвиняемым. Но, во-первых, такой отказ возможен со стороны адвоката только до официального принятия на себя защиты. Как говорится, раньше надо было думать. Во-вторых, после вступления защитника в дело отказ возможен только по инициативе самого подзащитного. Он вправе отказаться от защиты вообще или от услуг конкретного адвоката в частности по правилам ст. 52 УПК РФ.

Еще одним правомерным видом отказа защитника могут стать обстоятельства, исключающие его участие в производстве по делу (п. 2 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре; ст. 72 УПК РФ). Вернее, защитник должен сообщить следователю о наличии данных обстоятельств, как только сам узнал о них, а следователь обязан принять соответствующее решение (ст. 72 и 69 УПК РФ). Но в этом случае квалификационной комиссии адвокатской палаты при рассмотрении вопроса об ответственности адвоката предстоит выяснить, знал ли он об этих обстоятельствах до принятия поручения.

7. Способы инсценировки отказа от защиты. Каждому адвокату известно, насколько грубым нарушением закона является с его стороны отказ от защиты. Поэтому многие пытаются вуалировать, инсценировать свой отказ самыми различными незаконными и аморальными способами. Фактически все эти способы рассчитаны на то, чтобы заставить, вынудить либо убедить подзащитного отказаться от защиты вообще либо от конкретного защитника (в порядке ч. 1 ст. 52 УПК РФ).

Вот некоторые из таких способов:

• адвокат начинает умышленно работать из рук вон плохо, демонстрировать низкую квалификацию, срывать следственные действия, не заявлять, когда это необходимо, жалоб и ходатайств и т.п., т.е. вынуждает подзащитного к отказу от него;
• адвокат сознательно идет на конфликт, инициирует ссору с клиентом и, воспользовавшись ей, требует от подзащитного добровольного отказа;
• адвокат, работающий по назначению или недовольный суммой вознаграждения, высокомерно заявляет подзащитному, что «бесплатно — только сыр в мышеловке», т.е. он будет осуществлять защиту на таком низком уровне, что лучше уж обвиняемому вообще быть без защитника;
• адвокат прямо угрожает подзащитному, что если тот «добровольно» не откажется, то он, защитник, не только не поможет, но и сознательно навредит обвиняемому. «Лучше откажись добровольно, иначе будет хуже», — угрожает он;
• адвокат придумывает историю о том, что у него скрытый конфликт со следователем (судьей, прокурором), что они ему хотят навредить, а потому могут «отыграться» на подзащитном. Так что лучше опять-таки отказаться добровольно.
• и множество других не менее нечистоплотных способов.

Необходимо отметить, что иногда те обстоятельства, которые инсценирует адвокат, на самом деле имеют место. Например, адвокат-непрофессионал, конфликтует со следствием, судом, не умышленно срывает следственные действия и т.п. И в практике очень трудно определить, понуждал ли адвокат своего подзащитного к отказу или действовал по другим мотивам.

Как вы понимаете установленный Законом об адвокатуре запрет адвокату отказываться от принятой на себя защиты?

1. Как вы понимаете установленный Законом об адвокатуре запрет адвокату отказываться от принятой на себя защиты?

2. Задача 1

3. Задача 2

4. Задача 3

Список литературы

1. Как вы понимаете установленный Законом об адвокатуре запрет адвокату отказываться от принятой на себя защиты?

Адвокат, принявший на себя защиту клиента, не вправе в последующем от нее отказаться (п.4 ст.6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Моментом принятия адвокатом на себя защиты считается достижение соглашения между адвокатом и доверителем об оказании юридической помощи. В уголовном судопроизводстве адвокат выступает в качестве представителя доверителя только на основании договора поручения, который относится к числу консенсуальных. Это означает, что договор поручения считается совершенным в момент достижения соглашения между сторонами.

Моментом принятия адвокатом на себя защиты будет признаваться момент подписания соглашения с клиентом в случаях, установленных ст. 51 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации («Обязательное участие адвоката»), а также тогда, когда это специально оговорено в соглашении с клиентом. В иных случаях стороны соглашения об оказании юридической помощи могут оговорить момент вступления в силу соглашения и соответственно момент принятия адвокатом на себя защиты отдельной датой либо какими-то обстоятельствами (предварительным поступлением вознаграждения адвокату и компенсации на предстоящие расходы, связанные с исполнением поручения клиента, и т.д.).

Указанная статья не может толковаться расширительно и распространяться на случаи разового участия дежурного или иного адвоката, приглашенного следователем, дознавателем, прокурором, судом в порядке ст. 51 УПК РФ, без заключения соответствующего соглашения между адвокатом и доверителем. Для реализации положений УПК РФ об обязательном участии защитника и положений Закона о бесплатном оказании юридической помощи гражданам потребуется принятие адвокатскими палатами соответствующих правил о порядке оказания гражданам юридической помощи бесплатно и регламента о порядке участия адвокатов в качестве защитников по назначению органов дознания, предварительного следствия, прокурора и суда.

В подобных правилах должны найти отражение и варианты поведенческих линий адвоката в случаях, когда приглашенный на первую или последующие встречи с подозреваемым или обвиняемым адвокат вдруг обнаружит, что обязательное участие защитника по данному делу не требуется в силу отсутствия оснований, предусмотренных подп. 2 — 7 п. 1 ст. 51 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Органы адвокатского сообщества должны обеспечить также защиту адвокатов, участвующих в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению, а также по иным делам, где обеспечение гражданам юридической помощи осуществляется бесплатно, не допуская нарушений государством условий по оплате такого труда самим адвокатам, а также занижения расценок в расчетах.

Болезнь адвоката, подтвержденная медицинским заключением, является обстоятельством, препятствующим продолжению его участия в судебном заседании. В данном случае отказ адвоката от участия в заседании суда не может рассматриваться как его отказ от принятой на себя защиты доверителя. При этом волеизъявление суда по вопросу о том, вправе адвокат покинуть зал суда или нет по причине болезни, правового значения не имеет, поскольку в силу ст. ст. 20 и 21 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на жизнь, никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению.

2. Задача 1

Гражданину Иванову соседи порекомендовали обратиться за юридической помощью по интересующему его вопросу к знакомому юристу.

Полученная Ивановым юридическая консультация у этого юриста, как выяснилось впоследствии, оказалась неквалифицированной, в результате чего Иванов пропустил срок давности для обращения в суд. После этого в связи с истечением сроков Иванов обратился в адвокатское бюро «Ваш адвокат».

Какие действия по оказанию квалифицированной юридической помощи гражданину должен осуществить адвокат?

Как должен действовать адвокат в связи с предложением Иванова получить «задним числом» листок о нетрудоспособности для обоснования причины пропуска срока и подачи ходатайства о восстановлении (продлении) срока для обращения в суд?адвокат судопроизводство наследник имущество

Согласно ст.205 Гражданского кодекса Российской Федерации, в исключительных случаях, когда суд признает уважительной причину пропуска срока исковой давности по обстоятельствам, связанным с личностью истца (тяжелая болезнь, беспомощное состояние, неграмотность и т.п.), нарушенное право гражданина подлежит защите. Причины пропуска срока исковой давности могут признаваться уважительными, если они имели место в последние шесть месяцев срока давности, а если этот срок равен шести месяцам или менее шести месяцев — в течение срока давности.

Согласно ст.8 Кодекса профессиональной этики адвоката, при осуществлении профессиональной деятельности адвокат честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполняет свои обязанности, активно защищает права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и настоящим Кодексом.

Таким образом, в рассматриваемом нами случае адвокат не имеет право принимать предложение Иванова получить «задним числом» листок о нетрудоспособности для обоснования причины пропуска срока и подачи ходатайства о восстановлении (продлении) срока для обращения в суд.

3. Задача 2

Умер гр. Иванов. Завещание он не составил. После его смерти осталось двое детей: сын Александр и дочь Ирина.

Через 5 месяцев поле смерти Иванова умер его сын Александр, у которого осталось двое детей.

Дочь Ирина считает, что она является единоличной наследницей имущества своего отца.

Внуки Иванова считают, что они также являются наследниками после смерти своего деда.

Кто в данной ситуации является наследником имущества умершего Иванова?

Согласно ст. 1146 Гражданского кодекса Российской Федерации, доля наследника по закону, умершего до открытия наследства или одновременно с наследодателем, переходит по праву представления к его соответствующим потомкам в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 1142, пунктом 2 статьи 1143 и пунктом 2 статьи 1144 ГК РФ, и делится между ними поровну.

Таким образом, в рассматриваемом нами случае право наследства Иванова должно быть поделено между тремя наследниками: дочерью Ириной и двумя детьми сына Александра. При этом дочь Ирина должна получить половину наследства, а вторая половина наследства должна быть поделена между внуками Иванова, т.е. им должно достаться по четверти наследства.

4. Задача 3

После смерти Лобачева выяснилось, что имеется 2 завещания. Одно завещание на все имущество было составлено в пользу дочери умершей Ольги. Другое было составлено в тот же день на денежный вклад в Сбербанке в пользу дочери Светланы. Через месяц после смерти Светлана сняла со счета Сбербанке все деньги, завещанные ей матерью. Ольга, считая, что ранее 6 месяцев со дня открытия наследства Светлана, не получившая к тому же свидетельство о праве на наследство, не имела право так поступать, обратилась в суд.

В ходе рассмотрения дела в суде выяснилось, что умершая осталась должна соседке 500 тыс. руб. и та просила суд взыскать эту сумму с обеих сестер.

Кроме того брат Ольги и Светланы Михаил, имевший право на обязательную долю в наследстве, так же обратился в суд с заявлением по которому просил признать оба завещания частично недееспособными и выделить ему за счет обеих сестер полагающуюся по закону обязательную долю.

Светлана заявила, что все требования, предъявленные к ней необоснованны, что она сделала все правильно и, что ни брату, ни соседке она ничего не должна. Правильна ли позиция Светланы?

КОГДА ПРАВОМЕРЕН ОТКАЗ ОТ ЗАЩИТЫ

Адвокат в процессе не является объектом неограниченного государственного пользования

19 апреля 2007 г. Совет Адвокатской палаты г. Москвы дал Разъяснение «Об основаниях прекращения участия адвоката-защитника в уголовном деле». В нем содержались рекомендации, как вести себя адвокату в двух ситуациях: 1) когда обвиняемый (подозреваемый) от него отказывается; 2) когда доверитель расторгает соглашение на защиту. В последнее время по данным вопросам в адвокатском сообществе возникла дискуссия, в ходе которой позиция столичного Совета подверглась критике. Считаю необходимым на нее ответить.
Отказ от защитника, участвующего в судопроизводстве по назначению
В отношении отказа от защитника позиция Совета АП г. Москвы состояла в следующем. Ходатайство о таком отказе обязан незамедлительно разрешать следователь путем вынесения мотивированного постановления в письменной форме. При отказе следователя вынести соответствующее постановление адвокат должен подать следователю письменное ходатайство о рассмотрении заявления обвиняемого. В случае отказа рассмотреть это ходатайство необходимо заявить о невозможности продолжать участвовать в процессуальном действии и покинуть место его производства, незамедлительно обжаловав действия (бездействие) следователя в соответствии с гл. 16 УПК РФ. Если же ходатайство об отказе от защитника рассматривается и не удовлетворяется, адвокат обязан продолжать участвовать в деле, ибо в силу ст. 52 УПК РФ такой отказ для следователя не обязателен.
Это разъяснение некоторые коллеги сочли недостаточным. Так, Совет АП Санкт-Петербурга 29 мая 2013 г. утвердил своим решением «Системный правоприменительный комментарий к статье 52 Уголовно-процессуального кодекса РФ “Отказ от защитника”». В нем развита мысль о том, что единственным основанием к непринятию надлежаще оформленного отказа от защитника может служить лишь подтвержденный фактами вывод, что этот отказ был «вынужденным и причиняющим вред его законным интересам». Если же установлено, что волеизъявление лица, привлекаемого к уголовной ответственности, было свободным и добровольным, отклонение правоприменительным органом заявления об отказе от защитника недопустимо, и, следовательно, у адвоката нет законного основания продолжать осуществление защиты.
Изложенную позицию поддержала Экспертно-методическая комиссия Совета ФПА РФ (ЭМК), рекомендовавшая советам адвокатских палат разъяснить адвокатам, «что обязанности защитника возникают у адвоката лишь тогда, когда в этом качестве его признает подзащитный. Если адвокат принудительно, вопреки воле обвиняемого (подозреваемого) навязывается ему, у адвоката не возникает законного права защищать обвиняемого (подозреваемого) и, следовательно, нет обязанностей защитника, от которых он был бы не вправе отказаться. Поэтому адвокаты не должны принимать участие в уголовном судопроизводстве в качестве защитников по соглашению или по назначению против воли обвиняемых (подозреваемых) при условии, что такой отказ от адвоката не является вынужденным и причиняющим вред законным интересам обвиняемого (подозреваемого)».
Такие суждения представляются излишне радикальными. Не следует делать чрезмерный акцент на воле обвиняемого (подозреваемого) как непременном условии профессиональной уголовной защиты. Отечественный УПК в полном согласии с международно признанными стандартами современного состязательного процесса предусматривает обязательное участие адвоката по широкому кругу уголовных дел: если профессиональный защитник не приглашен, он назначается. При этом у обвиняемого (подозреваемого) нет права выбора защитника: следователь или суд посылает обезличенный запрос в коллегию или бюро (исключение – адвокатский кабинет), и в соответствии с принятым в адвокатском образовании графиком в процесс направляется адвокат, свободный от участия в делах по соглашению. Иными словами, если использовать терминологию ЭМК, назначенный адвокат как раз «навязывается» государством лицу, привлеченному к уголовной ответственности.
Позиция оппонентов Совета АП г. Москвы попросту ликвидирует институт обязательной защиты, поскольку, следуя ей, каждый адвокат, убедившись в том, что отказ от него обвиняемого, желающего защищать себя самостоятельно, является актом свободного волеизъявления, станет покидать место выполнения процессуальных действий.
Сказанное не означает, что адвокат не должен такой отказ поддерживать. Напротив, как неоднократно разъяснял Совет АП г. Москвы, ему следует заявлять о невозможности защищать обвиняемого (подозреваемого) при отсутствии к нему доверия. Но разрешать отказ – процессуальная компетенция следователя и суда. И если ходатайство об отказе не удовлетворено, адвокат не вправе выходить из дела.
Отказ от защитника, участвующего в судопроизводстве по соглашению
В Разъяснении обращено внимание на отличие отказа от защитника от расторжения соглашения на защиту. Первая ситуация регулируется нормами УПК РФ, вторая – нормами ГК РФ с изъятиями, предусмотренными Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Отказ от защитника может быть не удовлетворен следователем или судом, а расторжение соглашения ликвидирует само основание участия адвоката в процессе, прекращает обязательства сторон. Вторая ситуация требует более подробного разбора.
На основе совокупного анализа норм гражданского, уголовно-процессуального законодательства и законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре Совет АП г. Москвы пришел к выводу, что расторгать в одностороннем порядке по своей инициативе соглашение на защиту не вправе только адвокат, но такого права не лишен доверитель.
Доверитель может расторгнуть соглашение с адвокатом в любой момент производства по делу, что является юридическим фактом, лишающим адвоката права осуществлять какие-либо процессуальные действия в интересах своего бывшего подзащитного.
Если доверителем адвоката является не подзащитный, а иное лицо, то при расторжении им заключенного с адвокатом соглашения об оказании юридической помощи назначенному доверителем лицу (подозреваемому, обвиняемому) мнение бывшего подзащитного, желающего, чтобы адвокат продолжал его защиту, не может служить основанием для продолжения участия адвоката в деле. В такой ситуации адвокат может обсудить с обвиняемым возможность заключения нового соглашения и только после претворения этой возможности в реальность получить правовое основание для возобновления собственной защиты.
Критикуя Разъяснение, ЭМК сочла, что оно, в частности, дано в нарушение ст. 450 ГК РФ и в действительности право расторгать соглашение на защиту в одностороннем порядке у доверителя отсутствует.
ЭМК также поддержала мнение коллеги – члена Совета АП Красноярского края И.С. Богдановой о том, что одного факта расторжения обвиняемым (подозреваемым) соглашения на защиту для фактического прекращения участия адвоката в уголовном деле недостаточно и доверитель помимо расторжения соглашения должен еще заявить отказ от адвоката в соответствии со ст. 52 УПК РФ, а поскольку она «носит общий и универсальный характер», следователь и суд вправе ходатайство об отказе не удовлетворить.
Отрицать право доверителя расторгать соглашение на защиту в одностороннем порядке – чистейшее заблуждение. Статья 450 ГК РФ устанавливает: «Изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором». Сам ГК РФ допускает одностороннее расторжение договоров, в первую очередь договора поручения (ст. 977), в силу того, что он носит строго личностно-доверительный характер. Доверитель вправе отказаться от своих обязательств и тем самым отменить договор поручения в любое время и без какого бы то ни было объяснения причин отказа. Это право является императивным, любое соглашение об отказе от него ничтожно. Было бы странно, если бы в таком праве было отказано доверителю в соглашении на уголовную защиту.
Крайне сомнительны наделение норм УПК РФ «общим и универсальным характером», распространение их действия на гражданско-правовые отношения. Как известно, соглашение на оказание юридической помощи представляет собой гражданско-правовой договор и вопросы его расторжения регулируются ГК РФ с изъятиями, предусмотренными Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Единственное изъятие, им предусмотренное, – «адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты» (подп. 6 п. 4 ст. 6) – означает запрет расторгать соглашение на защиту в одностороннем порядке адвокату, но не лишает такого права доверителя.
Коллегам следовало бы задуматься над простым вопросом: на каком основании адвокат будет находиться в процессе при расторгнутом соглашении? Очевидно, только в случае, если следователь или суд обяжет его продолжать защищать по назначению. Но такого права у них нет: определение порядка защиты по назначению относится к исключительной компетенции совета региональной палаты.
Применение ст. 430 ГК РФ к расторжению соглашения на защиту
Коллега И.С. Богданова обращает внимание на то, что в Разъяснении обойдена молчанием ст. 430 ГК РФ, регламентирующая договор в пользу третьего лица. Подмечено справедливо. Несправедливо только Совет за это порицать. Разъяснения советов адвокатских палат – не научный комментарий закона. Они даются по запросам адвокатов, вырастают из конкретных дисциплинарных производств. В дисциплинарной практике АП г. Москвы не наблюдалось ни одного случая, когда подзащитный возражал бы против расторжения соглашения на защиту доверителем – иным лицом. Посему такой сюжет в Разъяснении не рассматривался, и оно было посвящено конфликтам, когда соглашение расторгнуто законно, подзащитный от адвоката отказывается, а следователь и суд ходатайство об отказе не удовлетворяют и направляют в Адвокатскую палату представления о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности.
Но коль скоро вопрос о применении ст. 430 ГК РФ к расторжению соглашения на защиту поднят, выскажу на сей счет свои соображения.
В соответствии с ч. 2 ст. 430 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, с момента выражения третьим лицом должнику намерения воспользоваться своим правом по договору стороны не могут расторгать или изменять заключенный ими договор без согласия третьего лица. Норма эта носит диспозитивный и вместе с тем бланкетный характер. Стороны не лишаются права заключать соглашение о расторжении договора, влекущее прекращение прав третьего лица, но такую возможность необходимо предусмотреть в самом договоре.
Норма, закрепленная ч. 2 ст. 430 ГК РФ, несомненно, подлежит учету адвокатами при заключении соглашения на защиту с доверителями – иными лицами. В соглашении должны быть четко указаны основания его расторжения. Для адвокатов они чаще всего связаны с такими существенными условиями соглашения, как порядок и размер выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь, а также компенсации расходов, связанных с исполнением поручения. В соглашение следует включать пункт о том, что при невыплате в обусловленные сроки вознаграждения адвоката (или аванса) и компенсации понесенных им расходов соглашение считается расторгнутым.
Адвокат приглашается к защите иными лицами с согласия подозреваемого, обвиняемого. Желание подзащитного, первоначально согласившегося с условиями договора, продолжать после его расторжения получать помощь адвоката, как уже отмечалось, никакого правового значения иметь не будет.
Отсутствие в соглашении оговорки об основаниях его расторжения действительно может поставить адвоката в сложное положение. Если следовать буквально правилам ч. 2 ст. 430 ГК РФ, в случае нарушения доверителем – иным лицом условия об оплате поручения адвокат обязан продолжать защищать обвиняемого, настаивающего на его участии в деле, и вправе после завершения процесса предъявить иск к доверителю о взыскании гонорара.
Особенно болезненна такая ситуация при исполнении поручения иногороднего доверителя. Не думаю, что дисциплинарные органы палаты подойдут слишком строго к «лопухнувшемуся» адвокату, если тот не согласился выехать в другой регион, потому что доверитель отказался оплатить ему проезд и гостиницу.
Позиция, согласно которой адвокат при расторгнутом соглашении вправе выйти из дела, только когда следователь или суд выразит на то свое соизволение, – «отрыжка» розыскного советского правосудия с его взглядом на адвоката в процессе как объект неограниченного государственного пользования.
Генри РЕЗНИК,
вице-президент Федеральной палаты адвокатов РФ, президент Адвокатской палаты г. Москвы
>Библиотека Бизнеса

Отказ адвоката от дальнейшей работы с клиентом

Реальной гарантией независимости адвоката от клиента является то, что он вправе в любой момент отказаться от дальнейшего ведения дела. Адвокат выполняет в суде, за исключением уголовных дел, обязанности поверенного, а мы помним, что договор поручения может быть прекращен, в частности, и путем отказа поверенного. Действующее законодательство об адвокатуре, запрещая адвокату отказываться от защиты по уголовному делу, между тем, не содержит такого ограничения прав адвоката в отношении гражданских дел.

Другое дело, что адвокаты должны весьма осторожно пользоваться своим правом в одностороннем порядке прекратить исполнение обязанностей поверенного по гражданским делам. Если такой отказ вызван выявившимися в ходе изучения материалов дела, в судебном заседании обстоятельствами, дающими основания адвокату утверждать, что дело не имеет правовой позиции, судебной перспективы, не основано на нормах права или что факты, имеющие значение для удовлетворения требований доверителя, не могут быть доказаны, то такой отказ адвоката можно признать обоснованным. Иные причины, например, тяжелый характер клиента, его «надоедливость», большое количество задаваемых им адвокату вопросов и т.п. — не могут служить основанием для отказа от принятого поручения. В этом случае, со стороны адвоката мы видим неэтичное поведение, нарушающее требования правил профессиональной этики и стандартов поведения.

Тем не менее, совершенно очевидно, что каждый случай отказа адвоката от дальнейшей работы с клиентом — своего рода ЧП. Основное правило поведения адвоката на сей счет, по нашему мнению, должно быть сформулировано следующим образом: адвокат не должен прекращать оказывать клиенту правовую помощь кроме как по уважительной причине и после соответствующего обстоятельствам уведомления. Хотя у клиента есть право прекратить отношения с адвокатом в любое время, адвокату такая свобода действий не предоставлена. Взявшись за выполнение определенной работы, адвокат должен ее по возможности закончить, если только нет обоснованной причины для прекращения отношений с клиентом.

При некоторых обстоятельствах адвокат обязан отказаться от продолжения работы, при условии, что такой отказ допускается действующим законодательством:

а) если клиент выражает четкое нежелание продолжать сотрудничество с данным адвокатом;

б) если клиент дает поручение адвокату выполнить что-либо не соответствующее профессиональным обязанностям адвоката перед судом и тем более, если клиент на этом настаивает,

в) если клиент виновен в бесчестном, недопустимом поведении в процессе и адвокат не в силах повлиять на его поведение,

г) если ясно, что продолжение работы адвоката по делу вступит в противоречие с предписаниями настоящего Кодекса, например, в связи с возникновением конфликта интересов,

д) если обнаружится, что адвокат не способен решить данную проблему клиента.

Возможны ситуации, когда адвокат вправе отказаться от дальнейшей работы по делу, но не обязан это делать:

а) в случае серьезной потери доверия между адвокатом и клиентом. Такая потеря доверия должна затрагивать самые основы отношений клиент-адвокат. То есть, адвокат, с которым клиент отказался сотрудничать, должен отказаться от дальнейшей работы

б) отказ клиента действовать в соответствии с рекомендациями адвоката относительно важнейших вопросов дела будет означать такую потерю доверия, которая дает адвокату основания расторгнуть соглашения. В то же время, адвокат не должен угрожать отказом от дальнейшей работы для того, чтобы принудить клиента принять то или иное решение по трудному вопросу.

в) Адвокат вправе также отказаться от дальнейшей работы, если не может получить от клиента четких инструкций на предмет своих действий.

Если клиент не в состоянии после заблаговременного уведомления предоставить средства для оплаты труда адвоката, последний вправе отказаться от выполнения принятого поручения, если только это не повлечет серьезного вреда для охраняемых законом прав и интересов клиента.

Адвокат должен поставить в известность клиента и обсудить с ним вопрос об отказе от дальнейшей работы по делу так же и тогда, когда неожиданно выявился конфликт интересов (с соблюдением всех вышеописанных правил поведения адвоката при наличии конфликта интересов), либо в силу тех или иных причин адвокат понял, что добиться желательного для клиента результата при сложившихся обстоятельствах он не может (разумеется, в последнем случае речь не идет об уголовных делах).

Мы полагаем, что адвокат вправе, а иногда и обязан отказаться от дальнейшей работы по делу, когда между ним и клиентом возникают принципиальные неустранимые расхождения по вопросам ведения дела или способов разрешения спора. Дело в том, что наличие таких противоречий свидетельствует об утрате доверия между клиентом и адвокатом. А, как мы помним, доверие клиента к адвокату — основа основ в их взаимоотношениях.

В предыдущих разделах книги мы по сути уже рассказали о тех наиболее часто встречающиеся в практике ситуациях, когда адвокат и вправе и, зачастую, обязан отказаться от дальнейшего выполнения поручения. В этой главе нашего исследования для нас главным будет являться не то, когда адвокат вправе выйти из дела, а то, как он должен действовать, приняв такое решение.

В самом общем виде следует сказать, что адвокат при этом должен действовать так, чтобы максимально минимизировать для клиента возможные негативные последствия прекращения оказания ему юридической помощи, причем даже в том случае, если инициатором такого «развода» стал сам клиент.

Прежде всего, это предполагает, что адвокат не должен оставлять своего клиента в критический момент разрешения его проблемы, а также в тот момент, когда это приведет к крайне неблагоприятным для клиента последствиям.

Отказываясь от дальнейшего ведения дела, адвокат обязан предпринять все необходимые действия к тому, чтобы минимизировать расходы, убытки, иные неблагоприятные для клиента материальные последствия, обусловленные (прямо или косвенно) таким отказом.

Во всех случаях адвокат обязан надлежащим образом известить клиента о своем отказе от дальнейшей работы, с тем чтобы последний получил возможность предпринять все необходимые меры для своевременного приглашения для участия в этом деле другого адвоката.

Адвокат обязан всячески содействовать максимально быстрой и должной передаче дела другому адвокату (с соблюдением всех необходимых правил адвокатской этики, регулирующих отношения адвокатов-коллег). Желательным при этом является подготовка и предоставление своему коллеге правового или информационного меморандума, подготовленного адвокатом по данному делу. Конфиденциальная информация, прямо не относящаяся к данному делу, не должна предоставляться без прямого разрешения клиента.

По аналогии с договором поручения, с которым в наибольшей степени схожи отношения адвоката и клиента, адвокат при расторжении соглашения должен:

— возвратить в должном порядке клиенту все документы и имущество, на которые клиент имеет законное право,

— предоставить клиенту всю необходимую по конкретному делу информацию,

— отчитаться за все средства и все гонорары, полученные за время работы,

— представить счет за неоплаченную работу.

Адвокат, выполняющий работу для нескольких клиентов, в случае, если он отказывается работать с одним или несколькими из них, должен сотрудничать с адвокатом, который будет далее вести это дело. Сотрудничество должно осуществляться в пределах и порядке, установленном правилами адвокатской этики.

С момента появления адвокатских фирм и бюро возник и еще один вопрос — как быть в случае ликвидации фирмы (бюро) или ухода адвоката из такой организации. Представляется, что если бы договоры на ведение дела всегда заключались непосредственно между клиентом и адвокатом, а не так как чаще всего делают сейчас — между фирмой (бюро) и клиентом, проблема бы решалась весьма просто — переход адвоката с одного места работы на другое (с одной фирмы в другую) никак не влияло бы на интересы клиента. При существующей же практике заключения договоров, развязка, мы думаем, в том, чтобы предоставить самому клиенту возможность и право решать хочет ли он продолжать дело с той же фирмой (бюро), но уже с другим адвокатом, либо же с тем же адвокатом, но перезаключив договор с другой организацией. В случае ликвидации юридической консультации (адвокатского бюро, фирмы), отношения между несколькими адвокатами, занимающимися данным вопросом, делом обычно прекращаются. В большинстве таких случаев клиенты предпочитают продолжать пользоваться помощью адвоката, которому они ранее доверили вести свои дела. Окончательное решение принимает клиент, и в каждом случае отказа клиента от дальнейших отношений с адвокатом, адвокат, разумеется, обязан действовать в соответствии с этическими принципами, о которых и идет речь в этой книге.

К вопросу о понятии «Юридический отказ» Текст научной статьи по специальности «Государство и право. Юридические науки»

10. См., например: СачковЮ.В. О современных обобщениях категории случайности // Философские основания естественных наук. — М., 1976. — С. 263; Пилипен-ко Н.В. Диалектика необходимости и случайности. — М., 1980. — С. 109.

11. См.: Горан В.П. Категории необходимости и случайности и современное естествознание // Методологические проблемы научного познания. — Новосибирск, 1977. — С. 49.

12. Явич Л.С. Необходимость и случайность, возможность и действительность // Методологические проблемы советской юридической науки. — М., 1980. — С. 71.

13. См.: Свинин Е.В. Указ. соч.

14. КеримовД.А. Методология права: предмет, функции, проблемы философии права. — 2-е изд. — М., 2001. — С. 288.

15. Там же. — С. 289.

16. Там же. — С. 283.

17. Там же.

18. См.: Философский энциклопедический словарь / Под ред. Е.Ф. Губского и др. — М., 1997. — С. 73.

19. Ле Хыу Танг. Возможность и ее соотношение с категориями «случайность», «вероятность» и «необходимость» // Философские науки. — 1984. — № 3. — С. 113 — 120.

20. Преступность и правонарушения: Статистический сборник (2004—2008). — М., 2009.

21. Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление (Очерки теории философии и психологии права). — Душанбе, 1983. — С. 67.

22. Рубинштейн С.Н. Основы общей психологии: В 2т. — М., 1989. — Т. 2. — С. 134.

И.П. Гладышева

Гладышева Ирина Павловна — старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса юридического

факультета Мордовского государственного университета им. Н.П. Огарева

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

E-mail: na-mvd@yandex.ru

К вопросу о понятии «юридический отказ»

Автор статьи формулирует определение понятия «юридический отказ» на основе анализа наиболее существенных признаков. Детально рассмотрены предпосылки научно-теоретического исследования и практического использования юридического отказа. Обоснованно доказывается инструментальная ценность юридического отказа как средства прекращения или недопущения правореализации.

Реформационные процессы, происходящие в последнее десятилетие в современном Российском государстве, направлены на укрепление взаимодействия правового государства и гражданского общества. В Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ от 5 ноября 2008 года1 подчеркивается, что «созданные за эти годы (прямо скажем, по указанию «сверху») демократические учреждения должны укорениться во всех социальных слоях. Для этого, во-первых, нужно постоянно доказывать дееспособность демократического устройства. И, во-вторых, доверять все большее число социальных и политических функций непосредственно гражданам, их организациям и самоуправлению. Да, государство не может отказаться от ответственности в пределах его компетенции».

В связи с увеличением количества действующих источников права и расширением сфер общественных отношений возрастает потребность в применении современных методов и технологий комплексного правового регулирования. Но не менее важно

соблюсти баланс между правотворческими инновациями и безопасностью функционирования устоявшихся правоотношений. Вполне понятно, что охватить все стороны подвижного и порой трудно прогнозируемого социального бытия односторонними или точечными правовыми установлениями, пусть даже высшего технико-юридического качества и юридической силы, невозможно. Многомерность и динамика социального развития не могут быть сведены в узкие рамки правовых актов, а обусловливают аналогичного рода адекватную реакцию («отклик») механизма правовой регуляции.

Одним из заметных и функционально гибких инструментов, позволяющих безопасно адаптировать и контролировать технологии внедрения в социальную инфраструктуру правовых установлений, а при необходимости оперативно исключать их из процесса правореализации выступает юридический отказ.

Юридический отказ — самостоятельный, специфический и одновременно с этим малоисследован-

ныи технико-юридическии метод регулирования современной правовой действительности. Это не только значимое звено понятийного арсенала российской правовой системы, но и весомый элемент правотворческого и правоприменительного процессов, что позволяет сделать вывод об общеправовой природе данного феномена. Сегодня он широко и многопрофильно используется действующим правотворчеством и интерпретационной практикой. В качестве примера, демонстрирующего многослойную картину правовых конструкций, использующих категорию «отказ», может служить Гражданский кодекс РФ, в котором используются такие терминологические конкрукции, как отказ от осуществления прав (ст. 9), отказ в государственной регистрации юридического лица (ст. 51), отказ от участия в товариществе (ст. 77), отказ в согласии (ст. 93), отказ в иске (ст. 199), отказ от права собственности (ст. 226, 236), отказ гаранта (ст. 376), отказ кредитора от принятия исполнения (ст. 396), отказ коммерческой организации от заключения публичного договора (ст. 426), отказ от акцепта (ст. 443), отказ от торгов (ст. 448), отказ продавца (ст. 463), отказ покупателя (ст. 500), отказ от заключения договора (ст. 507), отказ от исполнения договора (ст. 523), отказ одаряемого принять дар (ст. 573), отказ от продления договора (ст. 684), отказ в принятии документов (ст. 871).

Между тем, несмотря на очевидную широту и объективную потребность использования в законодательстве и правоприменении, гносеологический и функционально-правовой статус феномена «юридический отказ» в отечественном правоведении к настоящему моменту не определен. Крупных монографических исследований по данной проблематике в теоретическом правоведении нет, имеются лишь отдельные, частные разработки в отраслевой юриспруденции2.

Понятие «юридический отказ» в общетеоретической литературе отсутствует. В общеправовом гносеологическом плане юридический отказ остается малоисследованным явлением, нет его развернутых общетеоретических определений, не раскрыты функциональная роль и эффективность реализации. Анализ работ и публикаций российских ученых, пристально исследующих вопросы правотворчества, правоприменения, юридической техники, показывает, что в имеющихся авторских подходах отмеченный феномен не выделяется в качестве самостоятельного правового явления. Как правило, речь о нем идет попутно, без специального предметного анализа. Подобная ситуация, как представляется, не отражает той роли и регулятивной ценности, которую играет юридический отказ в современной правовой действительности.

Понятие отказа (гепипйайо) было известно уже древнеримским юристам. Считалось, что оно заключается в простом отказе от права или заявлении лица о том, что оно не желает приобрести право, которое могло бы приобрести3. Н.Г Вавин отмечает, что «наряду с ¡пвМи^о ИегесНв (назначение наследника) римское право знало и другой вид посмертных

распоряжений — отказы. Древнейшей формой отказов являлись legata. Есть основание предполагать, что legatum как наиболее простая форма завещательного предоставления возник ранее института назначения наследника. Его возникновение, как думают, совпадает со временем возникновения самого testamentum (завещания (курсив мой. — И.Г.)). По крайней мере закон XII таблиц в положении «uti legassit super pecunia tutelave suae rei ita jus esto» санкционирует легат уже как нечто известное, наравне с самим завещанием»4.

И далее ученый, обращаясь к отечественному опыту, замечает: «Вопрос об отказах по русскому законодательству является одним из самых спорных и трудных вопросов действующего права. Дело в том, что термины «отказ», «легат», «отказополуча-тель», «легатарий» совершенно чужды нашим гражданским законам»5.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

И все же следует заметить, что юридический отказ имеет давнюю, хотя и не полновесную, предысторию бытия в российском праве. Данный институт известен правовой и политической инфраструктурам с зарождения российской государственности. Как отметила В.И. Афанасьева, одной из главных инноваций в российской истории XV—XIX веков является отказ от партикулярности (обособленности) права и создания общего права в период объединения княжеств вокруг Москвы6.

Например, давнюю историю имеет развитие института уголовной ответственности за принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения в России, генезис которого начинается с Уложения о наказаниях уголовных и исполнительных 1845 года, отражается в уголовных кодексах РСФСР 1922 и 1926 годов, и закреплен в действующем Уголовном кодексе России7.

Таким образом, вряд ли можно утверждать, что юридический отказ является новеллой для российского права. Появление данного феномена неразрывно связано с генезисом и эволюцией права. Так, полномочие отказаться от необоснованного обвинения было закреплено за прокурором еще в Уставе уголовного судопроизводства 1864 года8. А.Ф. Кони в связи с этим отмечал, что «обязанность прокурора, находящего оправдания подсудимого уважительными, не поддерживать обвинительный акт, опровергнутый судебным следствием, заявив о том суду по совести, являет собою одно из лучших выражений того духа живого беспристрастия, который желали упрочить в судебной деятельности составители Судебных уставов»9.

Вместе с тем, роль юридического отказа в дореволюционное и советское время оставалась незначительной. Основной причиной выступает ограниченность его сферы реализации по кругу субъектов. Объяснение этому достаточно очевидно. Несвободный человек не вправе был распоряжаться своими действиями. Н.Н. Алексеев очень точно употребляет старый термин «тягловое государство» — государство, строящееся на принципах доминации обязанностей. «В наиболее чистой форме такая «тяг-

ловая система», — верно отмечает А. Дугин, — вообще не знает и не признает никаких прав, но повсюду утверждает только обязанности»10.

Советское тоталитарное государство, как известно, осуществляло полный контроль над жизнью граждан. Через законы и другие нормативно-правовые и индивидуальные акты оно определяло преимущественно юридические обязанности — разумные и необходимые с точки зрения партии и правительства. Гражданам оставалось лишь четко выполнять эти обязанности, тем самым формировался определенный правопорядок, режим социалистической законности.

В условиях тоталитаризма, как верно подметил А.П. Семитко, «складывается и функционирует особый абсолютно обязывающий тип (атмосфера, «дух») правового регулирования, характеризующийся тем, что обязанностям одной стороны корреспондируют обязанности же другой стороны; правами по отношению к ним наделено лишь государство»11.

Со сменой политического режима произошла не только трансформация существовавших социальных отношений, но и открылись, стали легальными многие новые, до этого запрещенные социальные, в первую очередь, хозяйственно-производственные сферы, что закономерно потребовало как модернизации государственного механизма, так и изменения и насыщения новыми инструментами и институтами всего российского права.

Фундаментальные преобразования в социальной и политической инфраструктуре закрепила новая Конституция РФ. Статья 29 установила:

«1. Каждому гарантируется свобода мысли и слова.

2. Не допускаются пропаганда или агитация, возбуждающие социальную, расовую, национальную или религиозную ненависть и вражду. Запрещается пропаганда социального, расового, национального, религиозного или языкового превосходства.

3. Никто не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них».

Существенные изменения затронули все области правового регулирования, что в первую очередь повлекло обновление технико-юридического инструментария. Совершенствованию и расширению своего применения подвергся и юридический отказ. В связи с этим обозначим ряд наиболее существенных признаков данного феномена.

В онтологическом ракурсе ядром анализируемого феномена выступает термин «отказ». С позиции этимологии термин «отказ» означает «ответ, возражение, отзыв, отклик, отповедь, опровержение, отрицание, отказ, противоречие, протест; отчет; отголосок, отзвук, отражение»12. Большой толковый словарь русского языка определяет, что отказ — это «отрицательный ответ на просьбу, требование или предложение»13.

Юридический отказ, будучи самостоятельным и самобытным, одновременно с этим широко распространенное технико-юридическое средство. Это означает, что его реализация не проходит бесследно и незаметно. Будучи юридически значимым

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

действием, он оказывает реальное воздействие на практику реализации прав и обязанностей, в основе которого отрицательная реакция (отклик) на предложение или обращение совершить действие.

Отказ от права или обязанности означает полное и не возобновляемое прекращение взаимосвязи управомоченного субъекта с конкретным общим или индивидуальным правовым установлением, невозможность его реализации в последующей жизнедеятельности.

Формами юридического отказа, позволяющими зафиксировать его содержание во внешней среде, довести до сведения адресатов, являются акты-поступки и акты-документы, в которых закрепляются юридические действия (бездействия), методы и средства их осуществления, основания и мотивы, формулируется итоговое решение и порядок его обжалования (опротестования).

Содержанием рассматриваемого предмета выступает внутренняя взаимосвязь процедурных и процессуальных элементов правосознательной деятельности, позволяющая дать отрицательную оценку полезности правореализации с позиции личных или общественных интересов, установить состав управомоченных субъектов и адресатов отказа, сроки его осуществления и стадии реализации.

Юридический отказ выступает одним из методов правового регулирования, позволяющим реализовать свободу каждого субъекта в выборе направлений и форм своей деятельности. Предоставление прав и возложение юридических обязанностей не должно рассматриваться как абсолютная, узаконенная данность. Каждый субъект вправе отказаться как от предоставленного ему права, так и от возложенной на него обязанности, от начатой им деятельности либо от ее продолжения и завершения.

С формально-юридической точки зрения юридический отказ — это предусмотренное законом правомочие (права, обязанности, полномочия) конкретных субъектов совершать активные действия либо, напротив, игнорировать, бездействовать в определенных ситуациях в целях недопущения или активизации, возобновления, приостановления или прекращения определенных общественных отношений, состояний и режимов. Отказ — это односторонняя, обратная либо встречная отрицательная реакция на предоставленные правом возможности и обременения, базирующаяся на субъективной и (или) объективной оценке полезности изменения характера и направленности сложившейся либо складывающейся обстановки и событий. Так, в соответствии со статьей 37 Конституции РФ признается право работников на забастовку как способ разрешения коллективного трудового спора.

Сущность отказа неотделима от правосознания, ибо выступает осознанным и мотивированным актом волеизъявления, имеющим цель прекращения правореализационного процесса, изменение направления осуществления прав и исполнения обязанностей. Это уникальный феномен правовой сферы, фиксирующий правомочность одних субъ-

ектов излагать волеизъявления и одновременно с этим требовать их исполнения от других субъектов. Как объективно необходимый, связующий элемент правоотношения юридический отказ позволяет устанавливать связь субъективных прав и юридических обязанностей, достигать их реального воплощения в действительность.

Как формально определенное правомочие юридический отказ имеет ряд конструкционных особенностей своего закрепления. Наряду с условиями (факторами), технико-юридическая фиксация юридического отказа включает в себя закрепление предмета отказа и/или его субъекта, материальной формы внешней объективации, средств трансляции до сведения заинтересованных сторон, наступающих юридических следствий.

Предмет отказа дает ответ на вопрос, от чего он производится. Статья 42 Гражданского процессуального кодекса РФ от 14 ноября 2002 года № 138-ФЗ14 закрепила, что предметом отказа служит признание: «В отношении лиц, заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, судья выносит определение о признании их третьими лицами в рассматриваемом деле или об отказе в признании их третьими лицами, на которое может быть подана частная жалоба».

В общем плане предметом юридического отказа, то есть тем, в отношение чего совершается воздержание, является содержание и/или порядок реализации (исполнение, соблюдение, использование) или осуществления прав, обязанностей, статусов и состояний.

В связи с этим следует различать материальный и процедурный отказ — отказ от права и отказ от осуществления права.

Первый — это отказ от правомочия (статический, дореализационный отказ), которое еще не ре-ализовывалось либо реализовывалось, но имеется намерение к нему более не возвращаться. Разновидностями прав, от которых лицо может отказаться, выступают, например, право собственности, право пожизненного наследуемого владения и право постоянного(бессрочного)пользования.

Однако это не относится к категории неотчуждаемых прав и свобод человека, таких как право на жизнь.

Второй — это отказ от реализации или продолжения реализации правомочия (динамический, послереализационный отказ).

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Юридический отказ имеет конкретного субъектного носителя (источника) — управомоченное на осуществление отказа лицо либо иной субъект (государственный орган, общественная организация).

Источником юридического отказа, то есть субъектом, от которого он исходит, выступают отдельные физические лица, коллективы граждан, общественные объединения, включая партии, корпорации, религиозные объединения. Особая роль в реализации юридического отказа принадлежит государственным органам и должностным лицам.

Юридический отказ находит свое отражение в деятельности международных и межгосударствен-

ных институтов и организаций общепланетарного и регионального уровней, в двусторонних и универсальных соглашениях и договорах.

Между тем ошибочно полагать, что юридический отказ — это один из видов правопрекращаю-щих фактов. Действительно, в регулятивных правоотношениях юридический отказ является пра-вопрекращающим фактом, который служит основанием для их отмены. Однако в охранительных правоотношениях реализация отказа не всегда влечет за собой прекращение правоотношений.

Прекращение реализации права, осуществляемое путем отказа, есть акт волеизъявления, останавливающий уже начатую правореализацию. В связи с этим юридический отказ не следует считать средством прекращения права. Это техника прекращения правореализации, что означает возможность его возобновления или начала вновь. Так, часть 3 статьи 52 Уголовно-процессуального кодекса РФ от 18 декабря 2001 года № 174-ФЗ15 определяет, что «отказ отзащитника не лишает подозреваемого, обвиняемого права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника к участию в производстве по уголовному делу. Допуск защитника не влечет за собой повторения процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены».

Таким образом, однажды отказавшись от реализации своего права на защитника, субъект имеет право вновь им воспользоваться.

Однако не менее важно в целях соблюдения общественных или личных интересов наличие возможности недопущения начала правореализации. Такие ситуации складываются, например, ввиду отсутствия у субъекта необходимого опыта, ресурсов, недостижения им определенного возраста и многого другого.

Поэтому еще одной важной стороной юридического отказа является создание препятствия правореализации. Признаком юридического отказа как вида правомочия выступает то, что, будучи принадлежащим конкретному субъекту, он позволяет ему распоряжаться реализацией другого собственного или постороннего правомочия, прекращает (приостанавливает) или не допускает (исключает) его осуществление.

Конечно, представленные характеристики не исчерпывают и не охватывают всего содержания юридического отказа. Однако и обозначенного, думается, вполне достаточно для его обобщенной формулировки. Таким образом, по нашему мнению, юридический отказ — правомерный акт волеизъявления управомоченного субъекта путем принятия решения о прекращении либо недопущении правореализационного процесса в целях полного либо частичного удовлетворения отдельных личных или общественных интересов вследствие отрицания их индивидуальной или социальной полезности, вызванного влиянием внутренних (субъективных) оценок, внешних факторов и правоприменительных воздействий, выражающийся в формах активного воспрепятствования, функцио-

нального бездействия либо информационного оповещения управомоченного субъекта в отношении соответствующих адресатов.

Примечания

1. Российская газета. — 2008. — 6 ноября.

2. См., например: Крюков В.Ф. Отказ прокурора от государственного обвинения: Дис… канд. юрид. наук. — Воронеж, 1996; Скорилкин Н.М. Добровольный отказ от преступления и его место в системе обстоятельств, освобождающих от уголовной ответственности: Дис… канд. юрид. наук. — М., 1998; Спасенников И.Г. Уголовно-правовое значение добровольного отказа для предупреждения и пресечения преступлений: Дис… канд. юрид. наук. — Ростов-на-Дону, 1999; Сергеев Б.М. Процессуальные и организационные вопросы отказа в возбуждении уголовного дела в уголовном процессе России: Дис… канд. юрид. наук. — Челябинск, 2003; Кузнецов В.М. Уголовная ответственность за отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний: Дис… канд. юрид. наук. — М., 2004; ЗемлянухинА.В. Отказ от обвинения в системе уголовно-процессуальных актов: Дис… канд. юрид. наук. — Саратов, 2005; Егорова М.А. Односторонний отказ от исполнения договора по законодательству Российской Федерации: Дис… канд. юрид. наук. — М., 2006; Сидякин А.Г. Отказ в регистрации и отмена регистрации кандидата (списка кандидатов): Проблемы теории и практики: Дис… канд. юрид. наук. — М., 2006; Шакиро-ва А.А. Добровольный отказ от преступления соучастников: Дис… канд. юрид. наук. — Красноярск, 2006.

3. См.: Суханова Ю.В. Отказ от субъективных гражданских прав: Автореф. дис… канд. юрид. наук. — Казань, 2009. — С. 12.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

4. ВавинН.Г. Завещательный отказ по русскому праву. — М., 1915. — С. 10.

5. Там же. — С. 39.

6. См.: Афанасьева В.И. Инновации в российской истории XV—XIX вв. // История государства и права. — 2005. — № 3. — С. 45—47.

7. См.: Микрюков А.И. Развитие и современное состояние уголовной ответственности за принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения в России и за рубежом // Вестник Московского университета МВД России. — 2005. — № 1. — С. 76—80.

8. Об этом см.: Рукавишников П.П. Отказ государственного обвинителя от обвинения в российском уголовном судопроизводстве: Автореф. дис… канд. юрид. наук. — Иркутск, 2008. — С. 3 и далее.

9. Кони А.Ф. Приемы и задачи прокуратуры // Собрание сочинений: В 8 т. — М., 1967. — Т. 4. — С. 140.

10. ДугинА. Теория евразийского государства. Предисловие // Алексеев Н.Н. Русский народ и государство. — М., 1998. — С. 12.

11. Семитко А.П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс (проблемы теории и методологии): Автореф. дис… д-ра юрид. наук. — Екатеринбург, 1996. — С. 9.

12. Абрамов Н. Словарь русских синонимов и сходных по смыслу выражений. — М., 2008. — С 390.

13. Большой толковый словарь русского языка / Сост. и гл. ред. С.А. Кузнецов. — СПб., 1998. — С. 746.

14. Собрание законодательства РФ. — 2002. — №46. — Ст. 4532.

15. Собрание законодательства РФ. — 2001. — № 52. — Ст. 4921.

Т.Д. Ефремова

Ефремова Татьяна Дмитриевна — преподаватель гуманитарно-правового колледжа Московского городского педагогического университета

E-mail: etd2008@rambler.ru

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Принципы правоприменительной деятельности местного самоуправления как основополагающие идеи, определяющие ее содержание и результаты

В статье делается попытка теоретического осмысления принципов правоприменительной деятельности местного самоуправления, рассматриваются актуальные вопросы о сущности, значении и реализации принципа законности и принципа объективной истины и их месте в системе принципов правоприменительной деятельности.

Методология правового регулирования обще- ется на выявление и последующую реализацию ственных отношений в значительной мере опира- юридических принципов. Как справедливо подчер-