Осмотр жилища без согласия проживающих в нем лиц

Осмотр производится с участием понятых. Для участия в осмотре следователь может пригласить специалиста, подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля. Если в осмотре участвуют подозреваемый, обвиняемый, то в нем вправе участвовать также их защитники и законные представители. Комиссаренко Е. С. Следственные действия в уголовном процессе России. Саратов, 2005.

Осмотр следов преступления и иных обнаруженных предметов производится на месте производства следственного действия. Если для производства такого осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписями следователя и понятых на месте осмотра. Изъятию подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу. При этом в протоколе осмотра по возможности указываются индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов.

Все обнаруженное и изъятое при осмотре должно быть предъявлено понятым, другим участникам осмотра. По результатам любого осмотра составляется протокол с соблюдением общих требований установленных ст.ст. 166, 167 УПК РФ. В протоколе осмотра подробно описываются обстановка на месте осмотра, сам процесс производства этого следственного действия, где, в какой последовательности и какие именно были обнаружены вещественные доказательства, документы или иные следы. Кузнецов А. Н. Следственные и иные процессуальные действия как способ собирания доказательств в уголовном процессе. Воронеж, 2005.

К протоколу могут прилагаться чертежи, схемы, фотография, видеокассеты, дактилокарты, слепки и т. п.

Осмотр жилища производится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Осмотр выражается в обозрении и изучении различных объектов и документов в целях обнаружения, сохранения и закрепления фактических данных, необходимых для обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Задачами осмотра являются:

• · обнаружение следов преступления;
• · обнаружение иных доказательств;
• · выяснение обстановки преступления;

Доказательственное значение осмотра состоит в том, что составленный по его результатам протокол является одним из видов доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 74 и ст. 83 УПК РФ.

Осмотр жилища производится по общим правилам осмотра, но лишь с согласия проживающих в нем лиц. При отсутствии такого согласия следователь возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра в соответствии со ст. 165 УПК РФ.

В исключительных случаях, когда производство осмотра в жилище не терпит отлагательства, он может быть произведен на основании постановления следователя без получения судебного решения (ч. 5 ст. 165 УПК РФ).

Следует иметь в виду, что в соответствии с п. 10 ст. 5 УПК РФ жилище — индивидуальный жилой дом входящими в него жилыми и нежилыми помещениями. Жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания.

Однако следует отметить, что здесь имеются противоречия, которые нередко ставят работников следственных органов в затруднительное положение. Так, ч. 1 ст. 176 УПК РФ устанавливает, что осмотр места происшествия, жилища, иного помещения, предметов и документов производится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В соответствии с ч. 5 ст. 177 УПК РФ осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения. Следовательно, в случае возражений со стороны жильцов следователь, дознаватель, орган дознания не смогут осуществить осмотр места происшествия без судебного решения, которое, скорее всего, не будет дано до возбуждения уголовного дела.

А.Н. Сусликов описывает в своей статье следующий случай: судья Советского районного суда г. Казани 10.09.2004 года своим постановлением удовлетворил ходатайство старшего оперуполномоченного отдела МВД Республики Татарстан о производстве осмотра жилища — квартиры в г. Казани. Сусликов Н. А. Осмотр жилища при проверке сообщения о преступлении. Уголовный процесс. № 8. 2007 г.

Президиум Верховного суда Республики Татарстан постановление отменил и указал следующее. Удовлетворяя ходатайство сотрудника милиции — старшего уполномоченного и разрешая ему произвести осмотр жилища, судья руководствовался ст. 165 и 177 УПК РФ. При этом им не было учтено, что правом возбуждения такого ходатайства с согласия прокурора района наделен только следователь, тогда как порядок обращения с аналогичными ходатайствами сотрудников, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, регулируется главой II Федерального Закона от 12.08.1995 г. №144 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Статьей 9 Федерального Закона от 12.08.1995 г. №144 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» предусмотрено, что основанием для решения судьей вопроса о проведении оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан (в том числе право на неприкосновенность жилища), является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Таким образом, судья рассмотрел ходатайство о получении разрешения на осмотр жилища, возбужденное неправомочным лицом, поскольку старший оперуполномоченный не относится к категории руководителей соответствующего органа.

Более того, в соответствии со ст. 8 указанного Закона проведение оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права гражданина на неприкосновенность жилища, допускаемся на основании судебного решения при наличии информации:

О признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;

О лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших подобное деяние.

Согласно материалам дела необходимость в осмотре жилища возникла в связи с получением оперативных данных о совершении неустановленным лицом деяний, имеющих признаки клеветы, т.е. состава преступления, предусмотренного ст. 129 УК РФ. В соответствии с ч. 2 ст. 150 УПК РФ производство предвари тельного следствия по преступлениям, предусмотренным ст. 129 УПК РФ, необязательно. Комментарий к УПК РФ / Отв. Ред. Д. Н. Козак и Е. Б. Мизулина.

Следовательно, законных оснований для обращения в суд с ходатайством о получении разрешения на осмотр жилища у сотрудников органов внутренних дел не было.

Оперативные подразделения МВД и ФСБ РФ в Крыму повсеместно применяют практику проведения гласного (открытого) обследования жилища граждан на основании судебных решений. Для организации противодействия такому незаконному вторжению в жилище важно знать, что по смыслу закона оно должно проводиться без принуждения граждан, в отношении которых оно осуществляется, и только с их согласия.

В данный момент на временно оккупированной территории АР Крым де-факто действует законодательство Российской Федерации.

Согласно Федеральному закону от 15 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – ФЗ «Об ОРД») оперативные подразделения органов внутренних дел и федеральной службы безопасности РФ наделены полномочиями по обследованию жилых помещений (статья 2, пункт 8 части 1 статьи 6).

Обследование жилища граждан ограничивает конституционное право человека на его неприкосновенность (статья 25 Конституции РФ). Оно проводится с целью получения сведений путем негласного (тайного) осмотра и изучения жилого помещения граждан на основании судебного решения. В силу своего тайного характера, оно проводится без участия лица, чье право на неприкосновенность жилья ограничено.

Вместе с тем, оперативные подразделения МВД и ФСБ РФ в Крыму повсеместно применяют практику проведения гласного (открытого) обследования жилища граждан на основании судебных решений. Оно осуществляется в принудительном порядке без согласия граждан – владельцев жилища. Такие разрешения выдаются судами так называемой Республики Крым в противовес соответствующим решениям Верховного Суда РФ, согласно которым обследование жилища граждан проводиться негласно и не может быть направлено на обнаружение и изъятие каких-либо предметов или документов (кассационное определение Верховного суда Российской Федерации от 09.01.2010 года по уголовному делу №45-012-77).

Для организации судебной защиты своих прав от незаконного вторжения в жилище, гражданам важно знать, что по смыслу закона гласное (открытое) обследование жилища должно проводиться без принуждения граждан, в отношении которых оно осуществляется, и только с их согласия.

При проведении гласного обследования (осмотра и изучения) жилища не допускается фактическое проведение обыска, т. е. осуществление каких-либо принудительных, вопреки согласию владельцев, действий по отысканию и изъятию предметов и документов.

К таким принудительным действиям можно отнести вскрытие полов и стен жилища, замков шкафов, письменных или кухонных столов, сейфов и дверей в запертые помещения.

Без согласия владельцев жилища может быть произведено обследование только внешней поверхности предметов, которые находятся в жилище. Поиск же документов, например, внутри шкафов и письменных столов, даже незапертых, без согласия владельца жилища недопустим, так как в таком случае обследование обретает характер именно обыска.

Сотрудники оперативных подразделения МВД и ФСБ РФ в Крыму, осуществляющие гласное обследование жилища по решению суда игнорируют такого рода требования. Они по существу незаконно осуществляют до возбуждения уголовного дела обыск жилища, применяя при этом меры принуждения по обнаружению и изъятию предметов и документов.

Юристы КПГ разработали рекомендации, которые содержат практические советы по минимизации возможных нарушений прав граждан при производстве таких обследований жилищ.

При проведении гласного обследования (осмотра и изучения) жилища не допускается осуществление каких-либо принудительных, вопреки возражению владельцев, действий по отысканию и изъятию предметов и документов (вскрытие полов и стен жилища, замков шкафов, письменных или кухонных столов, сейфов и дверей в запертые помещения, поиск документов внутри незапертых шкафов, письменных столов и т.п.).

Обследование производится в дневное время (с 6 до 22 часов по местному времени) непосредственно сотрудником оперативного подразделения с привлечением при необходимости других должностных лиц, специалистов, а также граждан.

Если в ходе обследования изымается имущество, то по его результатам сотрудниками оперативных подразделений ФСБ РФ составляется протокол гласного обследования жилища, а сотрудниками МВД РФ – протокол изъятия.

В случае, если при обследовании не изымаются какие-либо предметы или документы, его результаты должны быть оформлены актом гласного обследования жилища.

Помните, что в случае, если дверь в жилище Вы добровольно не открываете, то в нарушение Ваших прав ее могут вскрыть принудительно. Требуйте фиксации данного факта в документе, которым оформляются результаты обследования, в случае отказа – делайте соответствующую запись при ознакомлении с его содержанием.

Постарайтесь до проникновения в жилище сообщить о проведении обследования по телефону или другим средствам связи своему адвокату. Просите совершеннолетних членов Вашей семьи срочно прибыть к месту проживания, а также обеспечить юридическую помощь адвоката, если у Вас лично такая возможность отсутствует.

Если в Ваше жилище проникли внезапно, например, через открытую в него входную дверь, требуйте предоставления Вам возможности осуществить звонок членам семьи, своему адвокату по телефону либо изыскать иные способы его уведомления и доставки к месту проведения обследования.

Постарайтесь зафиксировать момент проникновения в жилище с помощью видеозаписи на мобильный телефон или другое техническое устройство. Озвучьте заявление о предоставлении Вам возможности осуществлять видеозапись обследования. Такое ходатайство Вы вправе заявить в любой момент его производства.

До начала обследования Вам должны быть предъявлены служебные удостоверения всеми должностными лицами, которые осуществляют обследование и (или) участвуют в нем, находясь непосредственно в жилище, оригинал постановления суда о разрешении обследования Вашего жилища, а также распоряжение начальника оперативного подразделения, в котором должно быть указано должностное лицо (лица), которым поручено обследование Вашего жилища.

Если Вам отказались предъявить служебные удостоверения, следует немедленно позвонить на номер «102» в полицию. Сообщите о противоправном проникновении в Ваше жилище неизвестных Вам лиц. Требуйте прибытия к месту проведения обследования дежурной следственно-оперативной группы полиции.

В случае не предъявления Вам указанного распоряжения начальника оперативного подразделения следует позвонить в дежурную часть «прокуратуры» так называемой Республики Крым и сообщить о противоправном проникновении в Ваше жилище сотрудников полиции или ФСБ РФ. Требуйте прибытия к месту проведения обследования дежурного прокурора соответствующей территориальной прокуратуры по месту расположения Вашего жилища.) 550-399 550-3992) 550-399

Факт не предъявления указанного распоряжения необходимо зафиксировать в документе, которым оформляются результаты обследования, в случае отказа – делайте соответствующую запись при ознакомлении с его содержанием.

Перед началом обследования жилища заявите о том, что Вы возражаете против его проведения. Требуйте фиксации данного факта в документе, которым оформляются результаты обследования, в случае отказа – делайте соответствующую запись при ознакомлении с его содержанием.

Необходимо зафиксировать любым способом сведения, содержащиеся в постановлении суда, так как вручение его копии законом не предусмотрено.

Если в постановлении суда не указано, что принято решение о проведении именно обследования жилища, по какому адресу, в каком конкретно и чьем жилище оно будет проведено, фиксируйте такой факт в тексте постановления при ознакомлении с ним.

Лицо, у которого проводится обследование, имеет право на разъяснение ему его прав, прежде всего, права на получение квалифицированной юридической помощи адвоката, а также обязанностей, ответственности и порядка производства обследования.

При обследовании могут быть применены видео- и аудиозапись, фотосъемка, а также другие технические и иные средства. Об их применении участники обследования предупреждаются до его начала. Этот факт должен быть зафиксирован в документе, которым оформляются результаты обследования.

В случаях применения видео- и аудиозаписи необходимо озвучивать все заявления и замечания четко вслух. При этом требуйте их фиксации в составляемых документах по результатам обследования.

Категорически требуйте, чтобы обследование производил один человек, последовательно перемещаясь со всеми его участниками от помещения к помещению жилища, в случае отказа – делайте соответствующую запись при ознакомлении с его содержанием.

В случае осуществления каких-либо принудительных действий по отысканию и изъятию в Вашем жилище предметов и документов заявляйте об их немедленном прекращении, в случае отказа – делайте соответствующую запись при ознакомлении с его содержанием.

Не давайте объяснений и не комментируйте факт обнаружения в Вашем жилище любого объекта.

Требуйте выдать Вам заверенные копии изымаемых документов, а также предоставить возможность копирования информации с изымаемых электронных носителей. В случае отказа необходимо отразить этот факт в протоколе гласного обследования жилища или в протоколе изъятия.

Необходимо знать, что при обследовании жилища без согласия их владельцев в любом случае изымаются вещи, изъятые из гражданского оборота, а также ограниченные в обращении, которые находятся у лиц без специального разрешения (оружие, сильнодействующие яды, наркотические средства и т.д.).

При проведении гласного обследования жилища без согласия его владельцев допустимо изъятие предметов, документов и материалов только в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации. Если нет такой угрозы – изъятие незаконно (часть 1 статьи 15 Федерального закона от 15 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»).

По завершению обследования его участникам должны быть предъявлены все изъятые объекты, которые упаковываются и опечатываются на месте его проведения, что удостоверяется их подписями.

Внимательно ознакомьтесь с документом, которым оформлены результаты обследования. Все сведения, изложенные в нем, должны соответствовать действительности. Обратите внимание на то, чтобы в протоколе гласного обследования жилища или протоколе изъятия был указан перечень всех изъятых предметов и документов, и они были подробно описаны.

Подписывайте итоговые документы обследования только после внесения в их текст Ваших заявлений и замечаний, а также дополнений и уточнений относительно их содержания.

Требуйте выдать Вам копию итогового документа обследования (акт гласного обследования жилища, протокол гласного обследования жилища или протокол изъятия).

Лицо, полагающее, что действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, прокурору или в суд (часть третья статьи 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). Все документы полученные при обжаловании незаконных действий лиц, проводивших подобные обследования помогут в дальнейшем при обращении в Европейский суд по правам человека. Кроме того, всем кто считает действия силовиков незаконными Крымская правозащитная группа рекомендует также обращаться в общественные организации для получения бесплатной консультативной и правовой помощи.

Оперативно-розыскная деятельность тесно связана с уголовно-процессуальной деятельностью органов расследования. Оперативные мероприятия не могут подменять следственные действия, которые проводятся в целях обнаружения и закрепления доказательств. В частности, обследование жилых помещений не должно подменять осмотр и обыск.

ПОЗИЦИЯ ВС РФ

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда отменила приговор Свердловского областного суда в отношении Р. и К. по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228 УК РФ. Производство по делу прекратила за отсутствием в деянии состава преступления (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ).

Из материалов дела следует, что 27.04.2010 сотрудники УФСКН на основании постановления судьи в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»1 (далее — Закон об ОРД) провели обследование жилых помещений Р. и К. Данное ОРМ проводилось с участием понятых и с составлением процессуальных документов по его результатам. В ходе него было обнаружено и изъято 2,99 г маковой соломы.

В тот же день и в том же порядке сотрудники УФСКН провели обследование жилого помещения Р. В квартире у нее обнаружено и изъято 31 г маковой соломы.

Согласия на проникновение в жилище от указанных лиц получено не было. Между тем по смыслу ст. 2, п. 8 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД во взаимосвязи со ст. 9 этого закона обследование жилища осуществляется негласно и не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу. Получается, что фактически в жилых помещениях К. и Р. были проведены обыски до возбуждения уголовных дел и с нарушением требований, установленных ст. 182 УПК РФ. Полученные в результате этих ОРМ доказательства Верховный Суд признал недопустимыми (определение от 09.01.2013 № 45-012-77).

Таким образом, Верховный Суд РФ признал, что фактическая подмена уголовно-процессуальной формы оперативно-розыскной деятельностью недопустима. Нельзя проводить следственные действия под видом оперативно-розыскного обследования жилища. Сведения необходимо получать именно из уголовно-процессуальных источников. Поэтому нельзя признавать таковыми данные, полученные в результате ОРМ «обследование жилища».

Сами по себе материалы ОРД не являются источником доказательств. Они выступают лишь материальными носителями информации об обстоятельствах преступления и лицах, его совершивших. Содержащиеся в материалах ОРД сведения, имеющие значение для дела, нужно закреплять и приобщать к делу в установленном УПК РФ порядке. Так, гласный сбор образцов в рамках ОРД проводится при согласии их владельцев. Принудительный сбор образцов для сравнительного исследования Закон об ОРД не предусматривает, а поэтому его можно осуществлять лишь в сфере уголовно-процессуальной деятельности и с соблюдением установленных УПК процедур.

СУТЬ ОБСЛЕДОВАНИЯ И ЕГО ОТЛИЧИЯ ОТ ОБЫСКА

Различающиеся по правовой природе ОРМ и следственные действия имеют совпадающие цели и схожие наименования. Обследованию жилища соответствует обыск жилища.

Обыск проводится, если у следствия есть данные о том, что в конкретном месте могут находиться наркотики, иные предметы, которые имеют значение для дела, но неизвестно, где именно они лежат. То есть цель обыска — поиск объектов, подлежащих изъятию.

Обследование жилых помещений определяется как их оперативный (непроцессуальный) осмотр. Проводится он, в отличие от следственного осмотра, либо втайне от владельцев помещений и заинтересованных лиц, либо с сокрытием от них его истинных целей. А основная цель этого ОРМ — обнаружить следы преступной деятельности и установить лицо, подозреваемое в совершении преступления.

В оперативно-розыскной деятельности правоотношения между государственными органами и гражданами не получили той степени развития, которая присуща уголовному судопроизводству2. Даже в случае проведения его гласно участники юридически не наделяются комплексом прав, позволяющим активно отстаивать свои интересы.

Предполагает ли гласное обследование жилища поисковые мероприятия в нем? Некоторые авторы полагают, что в действующей законодательной формулировке это ОРМ может включать в себя только осмотр3. Думается, независимо от гласности проведения этого ОРМ, оно, по смыслу положений Закона об ОРД, не может быть направлено на обнаружение доказательств.

Результаты негласного обследования жилых помещений оформляют справкой оперативного работника. В ней отмечается, что удалось обнаружить при обследовании — зафиксированные с помощью оперативно-технических средств признаки или явные следы преступления и другие обстоятельства, имеющие значение для раскрытия преступления. Это могут быть также предметы и документы, изъятые при наличии оснований, предусмотренных п. 1 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД. Саму справку нельзя использовать в уголовно-процессуальном доказывании как иной документ в том значении, которое придает этому понятию ст. 84 УПК РФ. Возможность использования результатов обследования жилища в доказывании появляется только в случае изъятия предметов или документов.

Оперативные сотрудники не нарушают неприкосновенность жилища, если входят туда при преследовании лиц, подозреваемых в совершении преступлений, либо при наличии достаточных данных полагать, что там совершено или совершается преступление (ст. 15 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции»4 (далее — Закон о полиции), ст. 13 Федерального закона от 03.04.1995 № 40-ФЗ «О Федеральной службе безопасности»5). Но если они проникают в жилище против воли проживающих в нем лиц, то должны в течение 24 часов уведомить об этом прокурора.

Если во время негласного проведения ОРМ оперативные сотрудники обнаружили предметы и вещества, изъятые из гражданского оборота, они принимают меры к их сохранности до проведения гласных мероприятий по их изъятию либо негласному контролю за их перемещением, распространением. При необходимости они могут изымать образцы (пробы) обнаруженных предметов, средств или веществ.

Определенные возможности для проведения обследования предоставляет Закон о полиции. В соответствии со ст. 15 этого закона сотрудники полиции могут проникать в жилое помещение в случаях, предусмотренных законодательством РФ, а также для задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления, и для пресечения преступления. При необходимости они могут взламывать (разрушать) запирающие устройства, элементы и конструкции, препятствующие проникновению в жилые помещения.

КС РФ: НЕДОПУСТИМО ПРОВОДИТЬ ОБЫСК ПОД ВИДОМ ОБСЛЕДОВАНИЯ

Конституционный Суд РФ в определении от 01.12.1999 № 211-О6 отметил: проведение ОРМ, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные УПК.

В определении от 04.02.1999 № 18-О7 Суд констатировал, что ОРД и проводимые в ходе ее осуществления соответствующие оперативно-розыскные мероприятия не подменяют процессуальные действия, осуществляемые при проведении дознания и предварительного следствия. Результаты ОРМ — не доказательства, а лишь сведения об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона об ОРД, могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Правовую позицию по вопросам обследования жилого помещения в рамках ОРД Конституционный Суд высказал в определении от 19.02.2009 № 114-О-О8. В нем КС РФ анализирует следующую ситуацию: сотрудник управления ФСБ России, имея судебное решение на право проведения ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» по месту проживания Мальцева, вошел в его квартиру. Находясь в жилище заявителя, он в присутствии понятых вначале произвел досмотр Ткачева, у которого были изъяты деньги, помеченные подписью «взятка». Затем он осуществил осмотр квартиры Мальцева, в результате которого также были изъяты деньги с надписью «взятка», два мобильных телефона и некоторые другие предметы.

Действия оперуполномоченного ФСБ по осмотру квартиры, изъятию денежных средств и телефонов были обжалованы в суд. Судья Южно-Сахалинского городского суда оставил жалобу без удовлетворения, указав, что оценка действий оперуполномоченного может предрешить выводы суда при рассмотрении дела по существу (постановление от 02.07.2008). Сахалинский областной суд это постановление отменил и производство по жалобе прекратил, поскольку действия оперативных сотрудников не подлежат обжалованию в порядке ст. 125 УПК РФ (кассационное определение от 30.07.2008).

Конституционный Суд указал, что ст. 8 Закона об ОРД определяет лишь условия проведения ОРМ и не затрагивает вопросы изъятия личного имущества граждан. Эти вопросы регулируются другими законодательными актами. Таким образом, гласное обследование не следует смешивать с уголовно-процессуальным обыском либо административным досмотром. Они имеют свои основания, процедуру и порядок фиксации.

В определении от 20.11.2014 № 2557-О9 КС РФ вновь констатировал, что Закон об ОРД не регламентирует уголовно-процессуальные правоотношения, а потому и отношения, связанные с получением, проверкой и оценкой доказательств. Сами по себе материалы ОРД не являются процессуальным источником доказательств. Они выступают лишь материальными носителями информации об обстоятельствах преступления и лицах его совершивших.

А. В. Смирнов в качестве законных способов доказывания называет лишь следственные и иные процессуальные действия. Коль скоро сведения должны быть получены именно из уголовно-процессуальных источников, нельзя признавать таковыми сведения, добытые в результате оперативно-розыскных мероприятий. После проведения ОРМ орган дознания, помимо составления актов ОРМ, обязан немедленно возбудить уголовное дело. Затем, вместо составления и представления в качестве доказательств актов обследования помещений или оперативного сбора образцов для сравнительного исследования, орган дознания должен провести неотложные следственные действия: обыск либо осмотр места происшествия, а также получить образцы для сравнительного исследования 10 .

МОЖНО ЛИ ОБЖАЛОВАТЬ РЕШЕНИЕ О ПРОВЕДЕНИИ ОБСЛЕДОВАНИЯ

Лицо, в квартире которого проведено обследование, может обратиться в суд за защитой своих прав. Правда, перспективы такого обжалования нельзя оценить однозначно.

Позиция ЕСПЧ: нельзя. Европейский Суд по правам человека в постановлении от 18.09.2014 по делу «Аванесян против России» (жалоба № 41152/06)11 отметил, что судебное решение на право проведения ОРМ не подлежит пересмотру даже после того, как отпала необходимость хранить его в тайне (п. 30).

22.03.2006 по ходатайству начальника отдела внутренних дел судья Георгиевского городского суда Ставропольского края вынес постановление о разрешении обследования жилища. Из него следовало, что у Аванесяна могли находиться вещи и предметы, запрещенные к обращению. Для их обнаружения и изъятия необходимо было провести ОРМ. В тот же день в дом Аванесяна пришли двое сотрудников ОВД и обследовали жилые помещения. Хозяина дома не было, и сотрудники милиции показали решение его отцу. У того случился сердечный приступ, и он скончался до прибытия «скорой помощи». Согласно акту о результатах обследования каких-либо предметов обнаружено или изъято не было.

Попытки заявителя обжаловать постановление суда о санкционировании обследования в вышестоящий суд оказались безуспешными. 20.06.2006 и 20.10.2006 два судьи Ставропольского краевого суда вернули заявителю надзорные жалобы без рассмотрения. В сопроводительных письмах они указали, что судебные акты, принятые в рамках Закона об ОРД, не подлежат пересмотру в порядке надзора.

Статья 5 Закона об ОРД предусматривает, что лицо, чьи права были нарушены проведенными в отношении него ОРМ, вправе обжаловать действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, в вышестоящий орган, прокуратуру или суд. Однако, как заключил ЕСПЧ, в этом случае предмет рассмотрения — только действия должностных лиц. То есть суд проверяет, были ли при производстве обыска12 соблюдены требования закона и судебного решения на право проведения ОРМ. Вопросы о наличии надлежащих и достаточных оснований для принятия решения о проведении ОРМ и о его соответствии требованиям закона остаются за рамками рассмотрения.

Позиция КС РФ: можно. Лицо, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия, ограничивающие его конституционные права, вправе обжаловать не только действия оперативников, но и судебное решение о разрешении указанных мероприятий. На это обращал внимание Конституционный Суд РФ, в частности, в определении от 15.07.2008 № 460-О-О13.

Постановление судьи можно обжаловать в вышестоящий суд в кассационном порядке. В том же порядке на судебное решение может быть подано кассационное представление прокурора.

Несмотря на то, что КС РФ однозначно высказался о возможности обжалования судебного решения о проведении ОРМ, полагаем, что в Законе об ОРД следует четко регламентировать процедуру обжалования.

Когда орган, осуществляющий ОРД, должен обеспечить право на защиту?

Конституционный Суд РФ в постановлении от 27.06.2000 № 11-П указал следующее: закрепляя право на защиту как непосредственно действующее, Конституция РФ не связывает предоставление помощи адвоката (защитника) с формальным признанием лица подозреваемым либо обвиняемым. Следовательно, предоставление такой помощи не связано и с моментом принятия органом дознания, следствия или прокуратуры какого-либо процессуального акта и не наделяет федерального законодателя правом устанавливать ограничительные условия его реализации.

В определении от 09.06.2005 № 327-О КС РФ сделал следующий вывод: право на получение квалифицированной юридической помощи адвоката гарантируется любому лицу, в отношении которого осуществляется деятельность по выявлению фактов и обстоятельств, уличающих его в подготовке или совершении преступления. Значит лицу, в отношении которого проводятся ОРМ в связи с подозрением его в причастности к преступлению, должна предоставляться возможность воспользоваться помощью адвоката, если таковая не исключается необходимостью обеспечения режима секретности.

Здесь следует упомянуть случаи, когда орган, осуществляющий ОРД, обращается в суд за разрешением о проведении ОРМ, связанного с ограничением конституционного права граждан (ст. 9 Закона об ОРД). Как указал КС РФ в определении от 24.01.2006 № 27-О, в данных правоотношениях еще нет сторон. В процедуре, в которой испрашивается судебное разрешение на проведение ОРМ, проверяемое лицо — не участник процесса и знать о нем не должно. Открытости, гласности и состязательности сторон в этом процессе быть не может, ибо в противном случае оперативно-розыскные мероприятия стали бы просто невозможны, а сама ОРД утратила бы смысл.

Отсутствие гласности и открытости характеризует ОРМ, которые проводятся в условиях режима секретности, в том числе оперативное внедрение, проверочную закупку, оперативный эксперимент. Здесь лицо даже не осознает, что нуждается в получении юридической помощи.

Таким образом, речь о праве на защиту может идти, во-первых, при гласных ОРМ. Во-вторых, когда лицу, проверяемому в рамках секретного ОРМ, становится известно об этом мероприятии.