ОПЕРАЦИЯ ПО КРЕДИТОВАНИЮ, КОГДА НУЖНА ЛИЦЕНЗИЯ

К. НАМ
К. Нам, юрист.
На практике часто возникает вопрос — необходимо ли получение лицензии на осуществление операций по кредитованию, если денежные средства предоставляют юридические лица, не являющиеся банками, другим лицам на условиях возвратности и платности?
Неясность в данном вопросе до принятия ГК РФ 1995 г. проистекала из ст. ст. 113, 114 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., где договор займа отождествлялся с кредитным договором. Осуществление же кредитных операций относилось исключительно к компетенции банков или кредитных организаций, имеющих соответствующую лицензию.
В настоящее время анализ действующего законодательства дает по этому вопросу вполне конкретный и однозначный ответ. Основными правовыми источниками, регулирующими отношения по договору займа и кредитному договору, а также определяющими субъектный состав данных договоров, являются Гражданский кодекс РФ и Закон РФ «О банках и банковской деятельности» (в ред. Федерального закона от 03.02.96 N 17-ФЗ). Также по этому вопросу имеется некоторая арбитражно — судебная практика.
В гражданском кодексе договор займа и кредитный договор регулируются положениями главы 42 «Заем и кредит». Данная глава состоит из трех параграфов, где параграф 1 посвящен договору займа, параграф 2 — кредитному договору, а параграф 3 — товарному и коммерческому кредиту. Следовательно, на законодательном уровне сейчас разделены кредитный договор от собственно договора займа. Согласно ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. По кредитному же договору, в соответствии со ст. 819 ГК, банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее. Как вытекает из ст. 819 ГК кредитором по кредитному договору может быть либо банк, либо иная кредитная организация.
Согласно п. 1 ст. 49 ГК РФ, юридические лица — коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Иными словами, коммерческие организации могут заниматься совершенно любой деятельностью, лишь бы она не была запрещена законом. Но при этом, однако, отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).
Деятельность, опосредуемая кредитными договорами, как раз и является той деятельностью согласно Закону «О банках и банковской деятельности», на занятие которой в соответствии с п. 1 ст. 49 ГК РФ необходимо получение специальной лицензии.
Кредитной организацией, согласно ст. 1 Закона «О банках и банковской деятельности, является юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка РФ имеют право осуществлять банковские операции. Кредитные организации могут быть двух видов. Во-первых, это банк, имеющий исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Во-вторых, это небанковская кредитная организация, которая имеет право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Законом «О банках и банковской деятельности». Следовательно, деятельность, определяемая законом в качестве банковских операций, требует специальной лицензии. Согласно ст. 5 Закона «О банках и банковской деятельности» к банковским операциям относится деятельность по: 1) привлечению денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования) и на определенный срок; 2) размещение указанных привлеченных средств от своего имени и за свой счет; 3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц и др. Размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет является кредитной банковской операцией. Ст. 819 ГК не ограничивает кредитную операцию размещением лишь привлеченных средств — предоставляться в кредит могут как собственные, так и иные средства банка или иной кредитной организации.
С другой стороны, юридическое лицо, не имеющее банковской лицензии, также может привлекать денежные средства, то есть брать их по договору займа, а также размещать их от своего имени и за свой счет по договору займа. Банковские кредитные операции отличаются от операций по договору займа не по своей юридической природе, а по характеру осуществления их юридическим лицом. Лицензия требуется для юридического лица, которое желает осуществлять банковские операции для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности. Границы разграничения банковских операций от небанковских были указаны в письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.08.94 N 1-7/оп-555 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно — арбитражной практике». ВАС РФ подчеркивал, что если юридическое лицо занимается в качестве предпринимательской деятельности выдачей кредитов (независимо от того, за счет каких источников сформированы финансовые ресурсы) под проценты и на это заключают кредитные договоры без получения лицензий, такая деятельность должна признаваться не соответствующей законодательству со всеми вытекающими отсюда последствиями. Но в то же время, когда юридическое лицо передает заемщику свои свободные средства по договору займа, а последний обязуется возвратить эту сумму, и такая деятельность прямо не запрещена законом и не носит систематического характера, получение лицензии не требуется, в том числе и в случае предоставления займа на условиях уплаты определенных процентов.
Если размещение денежных средств будет квалифицировано как осуществление банковских операций и будет отсутствовать необходимая для этого лицензия, то в качестве санкции в Законе «О банках и банковской деятельности» (ст. 13) предусмотрено взыскание с такого юридического лица всей суммы, полученной в результате осуществления данных операций, а также взыскание штрафа в двукратном размере этой суммы в федеральный бюджет. Банк России (Центральный Банк) также вправе предъявить в арбитражный суд иск о ликвидации юридического лица, осуществляющего без лицензии банковские операции. Если осуществлением банковских операций занимаются граждане (физические лица), то они несут в установленном законом порядке гражданско — правовую, административную или уголовную ответственность.
ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 02.12.1990 N 395-1
«О БАНКАХ И БАНКОВСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ»
«ОСНОВЫ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА СОЮЗА ССР И РЕСПУБЛИК»
(утв. ВС СССР 31.05.1991 N 2211-1)
«ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ПЕРВАЯ)»
от 30.11.1994 N 51-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 21.10.1994)
«ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ВТОРАЯ)»
от 26.01.1996 N 14-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 22.12.1995)
ПИСЬМО ВАС РФ от 10.08.1994 N С1-7/ОП-555
«ОБ ОТДЕЛЬНЫХ РЕКОМЕНДАЦИЯХ, ПРИНЯТЫХ НА СОВЕЩАНИЯХ ПО СУДЕБНО — АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКЕ»
Бизнес-адвокат, N 5, 1997

АО РАСШИРЯЕТ СФЕРУ ВЛИЯНИЯ «

Деятельность организации состоит в том, что она занимает и отдает под проценты денежные средства.
Нужна ли лицензия на вышеуказанную деятельность?
Если применять УСН с объектом «доходы»,то что будет являться налогооблагаемым доходом?
Как правильно оформить выдачу займа?

25 октября 2011

I. Лицензирование

Только на основании лицензии могут осуществляться те виды деятельности, о которых имеется соответствующее указание в законе (абзац третий п. 1 ст. 49 ГК РФ).
Договор займа урегулирован параграфом 1 главы 42 ГК РФ. Данная глава не ограничивает возможный субъектный состав этого договора, его сторонами — заимодавцем и заемщиком — могут быть любые лица. Также ни Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», ни новый Федеральный закон от 04.05.2011 N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», ни какие-либо иные законы не требуют получения лицензия для выдачи займов.
Вместе с тем необходимо учитывать, что, помимо договора займа, денежные средства могут предоставляться в собственность заемщика с условием последующего возврата и уплаты процентов по договору кредита, урегулированному параграфом 2 той же главы 42 ГК РФ. При этом стороной, предоставляющей заем по договору кредита — кредитором, может быть только банк или иная кредитная организация. А в силу ст.ст. 1, 13 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-I «О банках и банковской деятельности» (далее — Закон о банках) осуществление банковских операций подлежит лицензированию.
По данному вопросу Минфин России в письме от 01.06.2010 N 03-11-10/67 указал, что операция по предоставлению займов в соответствии со ст. 5 Закона о банках не отнесена к банковским операциям и законодательство не определяет источники средств, которые могут быть использованы при предоставлении займов. Поэтому, по мнению Минфина России, индивидуальный предприниматель, применяющий упрощенную систему налогообложения, вправе предоставлять займы, как за счет полученной выручки от реализации товаров (работ, услуг), так и за счет других средств, принадлежащих ему на праве собственности. Безусловно, то же касается и юридического лица.
Однако эта позиция представляется небесспорной, поскольку она правомерна только при условии однозначной квалификации договора именно как договора займа, а не кредита. О различиях же между этими договорами в юридической литературе ведется дискуссия (смотрите, например, Гришаев С.П. «Кредитный договор: содержание, виды, исполнение» — Система ГАРАНТ, 2010 г.; Соломин С.К. «Банковский кредит: проблемы теории и практики» — «Юстицинформ», 2009 г.). Поэтому на практике до сих пор не утратила актуальности позиция Высшего Арбитражного Суда РФ, сформулированная им в п. 4 письма от 10.08.1994 N С1-7/ОП-555, согласно которому деятельность не признается банковской и не требует лицензии, то есть передача денежных средств под проценты не признается кредитом, если организация передает заемщику свои свободные средства1 и такая деятельность прямо не запрещена законом и не носит систематического характера.
Соответственно, выдача займов за счет заемных средств может быть квалифицирована как выдача кредитов без наличия лицензии, и, следовательно, может быть квалифицирована как незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК РФ), особенно если такая деятельность осуществляется как основная (см. постановления ФАС Дальневосточного округа от 23.07.2002 N Ф03-А51/02-1/1476, ФАС Уральского округа от 04.08.2003 N Ф09-2036/03ГК).
В связи с этим следует иметь в виду, что с этого года вступил в силу Федеральный закон от 2 июля 2010 г. N 151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях» (далее — Закон о микрофинансах), направленный на регулирование именно небанковской микрофинансовой деятельности (смотрите пояснительную записку к проекту этого Закона). По мнению многих специалистов, этот Закон направлен на отделение микрофинансовой деятельности микрофинансовых организаций от банковской кредитной деятельности с целью исключения необходимости получения микрофинансовыми организациями банковской лицензии (смотрите, например, «Особенности правового статуса отдельных видов некоммерческих организаций (на примере саморегулируемых организаций, микрофинансовых организаций)», Ю.Г. Лескова, «Право и экономика», N 1, январь, 2011 г.; «Микрофинансирование: правовые и учетно-налоговые аспекты», Е. Селянина, «Финансовая газета. Региональный выпуск», N 45, 46, ноябрь 2010 г.).
Микрофинансовой деятельностью согласно пп. 1 п. 1 ст. 2 Закон о микрофинансах является деятельность юридических лиц, имеющих статус микрофинансовой организации, а также иных юридических лиц, имеющих право на осуществление микрофинансовой деятельности в соответствии со ст. 3 Закона N 151-ФЗ, по предоставлению микрозаймов (микрофинансирование). К микрозаймам относятся займы на сумму менее одного миллиона рублей (п. 3 ч. 1 ст. 2 Закона о микрофинансах).
Микрофинансовой организацией является юридическое лицо, зарегистрированное в форме фонда, автономной некоммерческой организации, учреждения (за исключением бюджетного учреждения), некоммерческого партнерства, хозяйственного общества или товарищества, осуществляющее микрофинансовую деятельность и внесенное в государственный реестр микрофинансовых организаций в порядке, предусмотренном Законом о микрофинансах. Оно приобретает права и обязанности, предусмотренные этим Законом для микрофинансовых организаций, со дня приобретения им статуса микрофинансовой организации, то есть с момента внесения сведений о нем в государственный реестр микрофинансовых организаций (ч.ч. 1, 2 ст. 5 Закона о микрофинансах).
В свою очередь, ч. 3 ст. 3 Закона о микрофинансах гласит, что кредитные организации, кредитные кооперативы, ломбарды, жилищные накопительные кооперативы и другие юридические лица осуществляют микрофинансовую деятельность в соответствии с законодательством Российской Федерации, регулирующим деятельность таких юридических лиц. При этом в связи с вышеизложенным следует иметь в виду, что в данной части упомянуты специализированные организации, деятельность которых урегулирована специальными законами, которые определенно отделяют их деятельность от банковской (смотрите, например, ст. 1 Федерального закона от 19.07.2007 N 196-ФЗ «О ломбардах»).
Соответственно, для прочих организаций, осуществляющих систематическую выдачу займов, риск квалификации их деятельности как незаконной банковской остается. Хотя, безусловно, решить этот вопрос может только суд.

II. Налогообложение

В соответствии с п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа заимодавец передает в собственность заемщику деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.
Согласно п. 1 ст. 346.15 НК РФ налогоплательщики, применяющие УСН, при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы:

• доходы от реализации, определяемые в соответствии со ст. 249 НК РФ;
• внереализационные доходы, определяемые в соответствии со ст. 250 НК РФ.

При этом в составе доходов не учитываются доходы, предусмотренные ст. 251 НК РФ.
В силу п. 1 и п. 2 ст. 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав, определяемая исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.
При этом согласно п. 10 п. 1 ст. 251 НК РФ средства, полученные налогоплательщиком по договорам кредита или займа независимо от формы оформления заимствований, а также средства, полученные в счет погашения таких заимствований, относятся к доходам, не учитываемым при налогообложении.
Отсюда следует, что денежные средства или иное имущество, полученные от заемщика в счет погашения займа, в составе доходов учету не подлежат (смотрите также письма Минфина России от 03.10.2008 N 03-11-05/231, УФНС России по г. Москве от 19.01.2006 N 18-12/3/2780).
А вот проценты по договору займа являются платой за пользование денежными средствами (п. 15 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14). В связи с этим такие проценты признаются его выручкой и подлежат включению в состав внереализационных доходов в соответствии с п. 6 ст. 250 НК РФ, в том числе для целей исчисления налога, уплачиваемого в связи с применением УСН (смотрите также письма Минфина России от 27.01.2011 N 03-11-11/16, от 23.07.2010 N 03-11-11/208, от 09.12.2008 N 03-11-05/295). Датой получения доходов в виде процентов, полученных по договору займа, признается день поступления средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности иным способом (кассовый метод) (п. 1 ст. 346.17 НК РФ).

III. Оформление

Согласно п. 1 ст. 808 ГК РФ договор займа, когда заимодавцем выступает юридическое лицо, заключается в письменной форме независимо от суммы, в том числе и при заключении договора займа с физическим лицом.
Выдача займа и его возврат, равно как и уплата процентов по нему, в зависимости от формы передачи денежных средств подтверждаются документами, подтверждающими перечисление денежных средств со счета на счет (платежные поручения, выписки по счету) или, соответственно, выдачу денежных средств из кассы и внесение их в кассу (расходные и приходные кассовые ордера).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Сосновская Татьяна

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

5 октября 2011 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

1 Из указанного письма Минфина России можно сделать вывод, что, по мнению этого органа, кредиты выдаются банками только за счет средств, привлеченных банками во вклады, однако это само по себе не бесспорно, поскольку банковская лицензия выдается на осуществление различных операций и лицензия, например, на привлечение средств физических средств во вклады выдается отдельно (часть четвертая ст. 13 Закона о банках, п. 6 ст. 2 Федерального закона от 23.12.2003 N 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации»)

4. Необходимо ли получение лицензий на осуществление операций по кредитованию, если денежные суммы предоставляют предприятия и организации другим лицам на условиях возвратности и платности

В соответствии со статьями 113 и 114 Основ гражданского законодательства по кредитному договору банк или иное лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, может предоставить кредит под определенный процент, указанный в договоре. Банки и иные кредитные учреждения, созданные собственниками для осуществления банковских операций (что должно быть указано в уставе этих учреждений), должны получить лицензию на занятие данной предпринимательской деятельностью в соответствии со статьями 1 и 11 Закона РСФСР «О банках и банковской деятельности в РСФСР». Если же подобные учреждения в нарушение Устава занимаются как предпринимательской деятельностью выдачей кредитов (независимо от того, за счет каких источников сформированы финансовые ресурсы) под проценты и на это заключают кредитные договоры без получения лицензий, такая деятельность должна признаваться не соответствующей законодательству со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Нужна ли лицензия на выдачу кредита Юр.лицу ?

В гл.42 «Заем и кредит» ГК РФ не содержится ограничений относительно заключения договоров займа, вместе с тем, в соответствии с Федеральным законом от 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности» (ред. от 21.03.2002) кредитование организаций и физических лиц на условиях платности является одной из банковских операций, т.е. предполагается, что денежные займы предоставляются только теми организациями, которые имеют специальную лицензию ЦБ РФ.
Для разъяснения этого противоречия заимодавцу следует руководствоваться п.4 Письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.08.1994 N С1-7/ОП-555 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике», согласно которому заключение кредитных сделок организацией, не имеющей соответствующей лицензии ЦБ РФ, признается законным в случае, когда такие сделки не носят систематического характера.
ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ИНФОРМАЦИОННОЕ ПИСЬМО
от 10 августа 1994 г. N С1-7/ОП-555
ОБ ОТДЕЛЬНЫХ РЕКОМЕНДАЦИЯХ, ПРИНЯТЫХ НА СОВЕЩАНИЯХ
ПО СУДЕБНО — АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКЕ
4. Необходимо ли получение лицензий на осуществление операций по кредитованию, если денежные суммы предоставляют предприятия и организации другим лицам на условиях возвратности и платности?
——————————————————————
КонсультантПлюс: примечание.
Федеральным законом от 03.02.1996 N 17-ФЗ Закон РСФСР от 02.12.1990 N 395-1 был изложен в новой редакции. Порядок регистрации кредитных организаций и лицензирования банковских операций определен главой II Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1.
——————————————————————
В соответствии со статьями 113 и 114 Основ гражданского законодательства по кредитному договору банк или иное лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, может предоставить кредит под определенный процент, указанный в договоре. Банки и иные кредитные учреждения, созданные собственниками для осуществления банковских операций (что должно быть указано в уставе этих учреждений), должны получить лицензию на занятие данной предпринимательской деятельностью в соответствии со статьями 1 и 11 Закона РСФСР «О банках и банковской деятельности в РСФСР». Если же подобные учреждения в нарушение Устава занимаются как предпринимательской деятельностью выдачей кредитов (независимо от того, за счет каких источников сформированы финансовые ресурсы) под проценты и на это заключают кредитные договоры без получения лицензий, такая деятельность должна признаваться не соответствующей законодательству со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Когда же одна организация в соответствии со статьей 113 Основ гражданского законодательства передает заемщику свои свободные средства по договору займа, а последний обязуется возвратить эту сумму, и такая деятельность прямо не запрещена законом и не носит систематического характера, получение лицензии не требуется, в том числе и в случае предоставления займа на условиях уплаты определенных процентов.

Выдача займов: когда это незаконно? (Писарев Д.И.)

Выдача займов под процент — один из традиционных способов заработка. Предоставлением денег взаймы занимаются не только банки, но и кредитные кооперативы, микрофинансовые организации. Рассмотрим, в каких случаях выдача займов приравнивается к незаконной банковской деятельности.
Выдачу кредитов могут осуществлять лишь кредитные организации на основании лицензии, выданной им Банком России. К ним предъявляются повышенные требования сравнительно с остальными участниками гражданского оборота, поэтому они наделены монопольным правом на осуществление банковской деятельности. Вместе с тем предусмотренный Гражданским кодексом РФ договор займа имеет немало сходств с договором кредита. Для заключения такого договора банковской лицензии не требуется, специальная правоспособность также не нужна. В законе нет запрета на осуществление обычными предпринимателями такого вида коммерческой деятельности, как выдача займов под процент.
Разграничение договоров кредита и договоров займа имеет важное практическое значение, поскольку за осуществление банковской деятельности без лицензии ст. 172 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность. Она наступает, если причинен крупный ущерб гражданам или сама деятельность сопряжена с извлечением крупного дохода.
В отличие от договора займа кредитный договор и договор банковского вклада характеризуется особым субъектным составом. Кроме того, предмет договора займа шире, чем предмет кредитного договора: по нему помимо денежных средств могут также передаваться вещи, определяемые родовыми признаками.
Выдача займов исходя из ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности не является ни банковской операцией, ни банковской сделкой, следовательно, к банковской деятельности такие операции не относятся.
Обозначенные отличия весьма существенны. Однако следует признать, что их недостаточно для проведения четкой грани между рассматриваемыми договорными моделями.
Все сравнительно очевидно в ситуации, когда деятельность, осуществляемая хозяйствующим субъектом, явно аналогична банковской. В качестве примера можно привести случай из судебной практики ФАС Уральского округа. Суд счел, что деятельность коммерческой организации, не имеющей банковской лицензии, по выпуску собственных векселей не под конкретные хозяйственные сделки, а с целью привлечения денежных средств на условиях платности, возвратности и срочности неопределенного круга лиц с целью их дальнейшего размещения по договорам займа от своего имени и за свой счет по своему содержанию и правовой природе соответствует отношениям, возникающим из договора банковского вклада, поэтому в обязательном порядке требуется ее лицензирование.
Правда, окружной суд отметил, что в каждом конкретном случае необходимо выяснять, является ли осуществляемая деятельность, носящая характер банковской, превалирующей, либо организация помимо нее занимается иными видами деятельности (Постановление от 04.08.2003 по делу N Ф09-2036/03-ГК).
ВАС РФ в п. 4 Информационного письма от 10.08.1994 N С1-7/ОП-555 указал, что выдачу займов могут осуществлять и обычные хозяйствующие субъекты при условии, что она не носит систематического характера. Данную позицию в настоящее время разделяют окружные арбитражные суды. Они констатируют, что действующее законодательство не предусматривает необходимости получения лицензии на осуществление деятельности по предоставлению займов. Круг лиц, обладающих правом предоставления заемных денежных средств, законодательно не ограничен. Кроме того, деятельность организации по выдаче займов не может быть признана банковской лишь на основании факта предоставления ею заемных денежных средств иным лицам с получением при этом процентов за пользование займом.
Запрет взаимного предоставления денежных средств взаем юридическими лицами в условиях свободы договора (ст. 421 ГК РФ) сделал бы невозможным такую свободу, он исключает получение прибыли, являющейся основной целью деятельности коммерческой организации (Постановления ФАС Поволжского округа от 24.12.2010 по делу N А12-2852/2010, ФАС Уральского округа от 08.12.2010 N Ф09-7808/10-С5 и от 11.10.2010 N Ф09-7797/10-С5).
Напомним, что 02.07.2010 был принят Федеральный закон N 151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях», имеющий важное значение для развития гражданского оборота. В нем говорится о возможности осуществления коммерческими организациями, не имеющими статуса кредитной организации, в качестве одного из основных видов своей деятельности привлечение займов и их последующую выдачу.
Вовлечение в сферу розничного кредитования новых «игроков» — микрофинансовых организаций было призвано сделать кредитные продукты для населения, малых и средних предприятий более доступными, упростить процедуры их предоставления, повысить конкуренцию на рынке кредитования. Коммерческие и даже некоммерческие организации (за исключением бюджетных учреждений) получили право заниматься привлечением займов и их выдачей без каких-либо ограничений в рамках лимита — 1 000 000 руб., включая все проценты за пользование суммой займа на весь период его предоставления (микрозаймы) при выполнении ряда условий. Однако положения данного Закона, равно как и нормы иных законодательных актов, не исключили возможности выдачи займов обычными компаниями без регистрации в качестве микрофинансовой организации. Об этом, в частности, свидетельствует сложившаяся судебная практика.
Так, ФАС Уральского округа на основе системного анализа ст. 49, п. 1 ст. 809, п. 1 ст. 810, п. 1 ст. 819 ГК РФ подчеркнул, что действующее законодательство не предусматривает необходимости получения организацией лицензии при осуществлении деятельности по предоставлению займов. Круг лиц, обладающих правом предоставления заемных денежных средств, законодательно не ограничен, а деятельность, связанная с выдачей займа, не может быть признана банковской исключительно на основании факта предоставления заемных денежных средств с получением при этом процентов за пользование займом (Постановление от 08.02.2011 N Ф09-9382/10-С5).
Для квалификации действий заимодавца как незаконной банковской деятельности необходимо осуществление им не только операции одного типа, а целого комплекса операций, на проведение которых требуется наличие лицензии. Кроме того, выдача займа в Законе N 151-ФЗ не поименована как операция, требующая обязательного наличия лицензии, в отличие от таких операций, как, к примеру, инкассация денежных средств или привлечение денег во вклады от граждан и организаций.
Итак, мы выяснили, что действующим законодательством не установлено запрета на заключение договоров займа обычными хозяйствующими субъектами. Они вправе заниматься деятельностью, которая не является банковской. Вместе с тем такая деятельность для хозяйствующих субъектов не должна быть единственной, и наряду с ней они (не формально указав в уставе, а фактически) должны заниматься и другими видами хозяйственной деятельности. Более того, выдача и получение займов для них не должны быть основными видами деятельности, их они могут осуществлять систематически. Однако необходимо подчеркнуть, что данный термин носит оценочный характер, и в каждом конкретном случае систематичность будет оцениваться с учетом всех фактических обстоятельств.
Выдача займов под процент на практике осуществляется посредством заключения договора займа, в который включаются все необходимые условия (размер предоставляемых средств, процентная ставка, срок пользования и иные условия по усмотрению сторон). Поскольку договор займа по своей правовой природе является реальным (ст. 809 ГК РФ), он считается заключенным с момента выдачи денег (их перечисления в безналичном порядке).
Однако на практике нередко участники оборота вообще не составляют договоров займа, а просто производят расчеты. В такой ситуации у заимодавца возникают определенные риски, связанные с перспективами возврата своих денег.
Нужно сказать, что, даже если заимодавец и заемщик являются не физическими лицами, а юридическими, несоблюдение письменной формы договора займа не влечет его недействительности, поскольку § 1 гл. 42 ГК РФ такого последствия не устанавливает. Заимодавец будет не вправе ссылаться на свидетельские показания, однако такое доказательство в принципе не используется для подтверждения факта передачи денег. Заимодавцу придется использовать другие относимые и допустимые доказательства, подтверждающие объем обязательств сторон (Определение Ленинградского областного суда от 10.01.2013 N 33а-158/2013).
Наиболее распространенным средством доказывания передачи денег является платежное поручение с отметкой банка об исполнении, которое может подтверждать возникновение между сторонами фактических заемных отношений, несмотря на отсутствие подписанного договора займа (Постановление ФАС Уральского округа от 09.12.2013 N Ф09-12666/13). Однако это действует лишь при соблюдении ряда условий. Дело в том, что само по себе платежное поручение не подтверждает передачу денег именно в качестве займа (Апелляционное определение Кировского областного суда от 03.07.2012 N 33-2005), поскольку из его содержания не прослеживается соглашение сторон по всем существенным условиям сделки, принятие заемщиком на себя обязательства вернуть долг с процентами (Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 11.03.2014 N 33-3582/14). Простое указание в назначении платежа платежного поручения на перечисление денег по договору займа в отсутствие такого договора также не подтверждает возникновения заемных отношений (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.04.2007 по делу N А26-12110/2005-12).
В такой ситуации заимодавец сможет вернуть только сумму предоставленных им денег как неосновательное обогащение, но не сможет получить проценты за пользование займом, а также проценты за пользование чужими деньгами (ст. 395 ГК РФ) вместо неустойки по повышенной ставке за нарушение срока возврата (Постановление ФАС Центрального округа от 19.07.2010 N Ф10-2058/10).
Следует упомянуть, что коммерсанты, профессионально занимающиеся предоставлением денег взаймы своим клиентам, в целях оптимизации рабочих процессов и минимизации бумажного документооборота нередко размещают на своих интернет-сайтах приглашения подавать заявки на получение займа на тех или иных условиях и предоставляют деньги на согласованных условиях со ссылкой в платежном поручении на заявку. Назначение платежа может быть оформлено, к примеру, так: «Заем на 3 месяца под 14% годовых со штрафом 0,5% от долга за каждый день просрочки при нарушении срока возврата (заявка N 5 от 09.12.2014)».
В такой ситуации заимодавец располагает заявкой на предоставление займа, платежным поручением на ее исполнение, что в совокупности с фактом принятия денежных средств и отсутствием возврата со стороны заемщика будут подтверждать возникновение заемных отношений (п. 3 ст. 438 ГК РФ) по разовой заемной сделке (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 08.10.2014 N Ф09-6129/14).
Подтвердить наличие заемных отношений может длительное взаимодействие сторон посредством перечисления денег платежными поручениями и добровольное принятие их заемщиком без возражений (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24.08.2007 по делу N А43-27853/2006-15-478), отсутствие возвратов денег с его стороны. Также доказательствами могут быть переписка сторон, подписанные акты сверки взаиморасчетов и другие документы (Постановление ФАС Уральского округа от 09.12.2013 N Ф09-12666/13), частичный возврат денег (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.03.2012 по делу N А17-1054/2011) и др.